El 20 de junio de cada año, el mundo celebra el Día Mundial del Refugiado en conmemoración a la sanción de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951[1]. Es un día internacional designado por las Naciones Unidas para honrar a las personas refugiadas y desplazadas de todo el mundo, para enaltecer la fuerza y el coraje de aquellos que se han visto obligados a abandonar su hogar para escapar de conflictos o persecuciones.
En 2022, la atención se centrará en el derecho a buscar protección. De acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ello comprende el derecho humano a solicitar asilo, la vigencia del principio de no devolución (o non-refoulement) el principio de no discriminación, el derecho al trato humano y el derecho a un acceso seguro en las fronteras. Este último reivindica la importancia de la apertura de las fronteras a las personas que se han visto forzadas a huir: restringir el acceso o cerrar fronteras puede hacer aún más peligrosa la travesía de quienes buscan protección[2].
La reivindicación de este derecho radica en la gravedad de las situaciones que se suceden, por ejemplo, en el mar en los últimos años. Las Cifras Globales de ACNUR 2022[3] informaron un aumento de las expulsiones en las fronteras y de las interceptaciones en el mar, a menudo violentas, que provocaron la devolución de personas, quienes debieron enfrentarse a la persecución y a otras graves violaciones de los derechos humanos. En lo que va del año 2022, 478 personas han perdido la vida o desaparecido en el mar, según un informe de ACNUR sobre las rutas más peligrosas que emprenden cada año las personas que huyen de la violencia[4]. En 2021 fueron más de 3.000.
Las fronteras marítimas se han convertido en lugares donde se exacerban los riesgos a los que se exponen los migrantes y se convierten en zonas de ilegalidad e impunidad. El documento “Principios y Directrices recomendados sobre los Derechos Humanos en las fronteras internacionales”, elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), señala que actualmente algunas legislaciones y reglamentaciones nacionales caracterizan las fronteras como zonas de exclusión o excepción de las obligaciones de derechos humanos en un intento de eximirlas del cumplimiento de las salvaguardias, controles y contrapesos en materia de derechos humanos[5]. También parte de la doctrina comienza a señalar que el espacio marítimo ha funcionado a menudo como una especie de «agujero negro legal»[6].
En respuesta a esta situación, Organizaciones No Gubernamentales (ONG) dedicadas a la búsqueda y rescate buscan llenar este vacío, brindando asistencia humanitaria vital a refugiados y migrantes en el mar abandonados por el rescate marítimo administrado por el estado ribereño. La primera de ellas fue lanzada en el verano de 2014 por Migrant Offshore Aid Station, seguida en 2015 por Sea-Watch y Médicos Sin Fronteras y en 2016 también comenzó a operar la tripulación de Iuventa.
Su actividad ha estado a menudo bajo situaciones de tensión con las autoridades de los estados ribereños: algunos buques han sido confiscados por las autoridades de los estados ribereños e incluso varios de los capitanes de los buques han sido acusados penalmente por “ayudar e incitar a la inmigración ilegal”[7]. Uno de los casos más relevantes ha sido el de la capitana del Sea Watch 3, Carola Rackete, licenciada en ciencias náuticas por la Universidad de Ciencias Aplicadas de Jade (Alemania), con un máster en conservación del medioambiente por la Universidad de Edge Hill (Reino Unido) y primer oficial de cubierta por la Oficina Federal de Navegación e Hidrografía de Alemania. En el momento más tenso de una imprevista operación, la capitana terminó arrestada, acusada de auxiliar a la inmigración irregular y resistir a la autoridad[8].
Ante estos escenarios de suma tensión y poca claridad es que surge el principal interrogante de este trabajo[9]. ¿Las ONG son libres de navegar en cualquier lugar, incluido el mar territorial de un Estado ribereño, para prestar asistencia a refugiados? O bien, ¿pueden los Estados limitar los derechos de navegación de las ONG? Al respecto, dos cuestiones reconocidas por la Convención de Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar[10] (Convemar) cobran especial relevancia.
La primera es el deber de los buques de cualquier pabellón a prestar asistencia en alta mar, norma que es considerada costumbre internacional (o derecho internacional consuetudinario) y, por lo tanto, obliga a los Estados que no han ratificado dicha Convención y esta norma solo puede ser dejada sin efecto por otra norma de igual carácter[11]. El artículo 98 de la Convemar constituye el pilar del marco jurídico de la búsqueda y el salvamento en el mar. Establece, en su primer párrafo, que todo Estado está obligado a exigir al capitán de un buque que enarbole su pabellón que “preste auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de desaparecer en el mar” o que “se dirija a toda la velocidad posible a prestar auxilio a las personas que estén en peligro, en cuanto sepa que necesitan socorro y siempre que tenga una posibilidad razonable de hacerlo”, siempre que pueda hacerlo sin grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros. En su segundo párrafo indica que “todo Estado ribereño fomentará la creación, el funcionamiento y el mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvamento adecuado y eficaz para garantizar la seguridad marítima y aérea y, cuando las circunstancias lo exijan, cooperará para ello con los Estados vecinos mediante acuerdos mutuos regionales”.
Respecto de esta última cuestión, es menester mencionar que en el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos de 1979[12] (o Convenio SAR, por sus siglas en inglés “search and rescue”) se establecen obligaciones legales más precisas. Este Convenio cuenta con la ratificación de 113 Estados y su objetivo es que todos los espacios marítimos estén cubiertos por servicios de búsqueda y salvamento. Para ello, el Comité de Seguridad Marítima de la Organización Marítima Internacional (OMI) dividió los océanos y mares del mundo en 13 zonas de búsqueda y salvamento, en cada una de las cuales los países involucrados han delimitado regiones de búsqueda y salvamento de las que son responsables.
La segunda previsión de la Convemar es el derecho de paso inocente, que permite a los buques extranjeros atravesar el mar territorial de los Estados ribereños, aquel que se extiende hasta 12 millas marinas desde su costa y se encuentra sujeto plenamente a su soberanía (artículos 2.1, 3 y 4). La soberanía de los Estados ribereños dentro de su mar territorial está limitada por el derecho de paso inocente, regulado por los artículos 17 a 32. En virtud del régimen de paso inocente, los buques extranjeros, incluidos los de las ONG que enarbolan el pabellón de un Estado extranjero, tienen derecho a acceder al mar territorial de un Estado ribereño, siempre que se limiten a “pasar”, de manera rápida e ininterrumpida (no permanecer) y lo hagan “inocentemente”. No obstante, el paso inocente comprende la detención y el fondeo en la medida en que se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave (artículo 18.2).
Ahora bien, la misma Convemar enumera situaciones en las que se presume que el paso no es inocente. Entre ellas resulta relevante destacar el artículo 19 párrafo 2, inciso g, en tanto señala que el paso no será inocente cuando implique el embarco de personas en contra de las leyes de inmigración del Estado costero. Al respecto, cabe señalar que el embarco de personas −en el sentido de la letra de la Convención− no equivale, sin embargo, al rescate. Aunque un rescate implica generalmente subir a bordo a personas, esto no constituye un acto deliberado para eludir las leyes de inmigración, sino un acto necesario para salvar vidas.
Así, de acuerdo con las previsiones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[13], interpretado de buena fe y de acuerdo con el sentido corriente que debe darse a los términos de un tratado (artículo 31.1), los Estados ribereños no pueden ampararse en el artículo 19.2 inciso g de la Convemar para denegar el acceso al mar territorial a los buques extranjeros que realizan operaciones de búsqueda y salvamento.
Asimismo, el artículo 31 párrafo 3 inciso c, exige tener en cuenta «todas las normas pertinentes de derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes» para la interpretación de un tratado. También llamado principio o método de integración sistémica, permite tomar en consideración las obligaciones que emanan incluso de otros tratados, cuando se relacionan con el asunto en cuestión[14]. Además, el propio artículo 293 de la Convemar estipula que una corte o tribunal competente para resolver aplicará también «otras normas de derecho internacional que no sean incompatibles con [la] Convención»[15].
Con ello se concluye que, aunque no es el objetivo central de la Convemar, las consideraciones humanitarias deben ser tenidas en cuenta para interpretar el alcance de sus disposiciones. Efectivamente, la doctrina señala que las previsiones sobre el paso inocente, interpretadas y aplicadas de buena fe y a la luz de los objetivos humanitarios de la Convemar, en particular su artículo 98 exigen la primacía de salvar vidas sobre la aplicación de las leyes nacionales del Estado ribereño[16]. En el mismo sentido, las disposiciones de la Convemar sobre el paso inocente deben interpretarse y aplicarse a la luz del derecho internacional de los derechos humanos[17]. En particular, el derecho a la vida impone al Estado ribereño la obligación de adoptar medidas (positivas) adecuadas para evitar la muerte de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción[18]. Esto se aplica igualmente en el contexto de la búsqueda y el salvamento[19].
Finalmente, y en respuesta al interrogante de este trabajo, un Estado ribereño no tiene fundamentos legales sustentados en el derecho internacional del mar para impedir que las ONG de búsqueda y rescate lleven a cabo operaciones de salvamentos de personas que buscan refugio en su mar territorial. Al contrario, este derecho les impone obligaciones destinadas a fomentar la creación, funcionamiento y mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvamento eficaz para garantizar la seguridad marítima. Como se expuso, la entrada y la presencia en el mar territorial con fines de búsqueda y rescate no hace que el paso de un buque pueda ser calificado como “no inocente” y las ONG no sólo tienen derecho a navegar por las aguas territoriales para salvar vidas, sino que denegar su acceso infringiría disposiciones fundamentales de la Convemar y del derecho internacional de los derechos humanos.
Referencias:
[1] Adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), del 14 de diciembre de 1950. Entrada en vigor: 22 de abril de 1954. El 4 de diciembre de 2000 la Asamblea General de Naciones Unidas resolvió que, a partir de 2001, año en que se cumpliría el 50º aniversario de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, el 20 de junio sea el Día Mundial de los Refugiados.
[2] ACNUR, Día Mundial del Refugiado, ¿Qué significa buscar la protección?, disponible en línea en https://www.acnur.org/dia-mundial-del-refugiado.html
[3] ACNUR, Global Appeal 2022, https://reporting.unhcr.org/globalappeal2022
[4] ACNUR, Huir por mar y tierra: las rutas más peligrosas para las personas desplazadas, Junio 2022, disponible en línea en https://eacnur.org/es/actualidad/noticias/naufragios-refugiados-rutas-peligrosas. Ver también La Organización Mundial para las Migraciones (OIM) se une a un llamamiento para salvar vidas en el mar, Comunicado del 18 de mayo 2022, disponible en línea en https://www.iom.int/news/iom-joins-call-save-lives-sea
[5] ACNUDH, Principios y Directrices recomendados sobre los Derechos Humanos en las fronteras internacionales, acompañaron al informe del Secretario General sobre la Protección de los migrantes (A/69/277) presentado en el 69° período de sesiones de la Asamblea General, 2014. Disponible en línea en https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/Migration/OHCHR_Recommended_Principles_Guidelines_SP.pdf
[6] Mann, I., The Right to Perform Rescue at Sea: Jurisprudence and Drowning, German Law Journal (2020), 21, pp. 598–619, Publicación online por Cambridge University Press, disponible en https://doi.org/10.1017/glj.2020.30. Ver tambien Mann, I., Maritime Legal Black Holes: Migration and Rightlessness in International Law, 29 EUR. J. INT’L L. 347 (2018)
[7] Ver Amnistía Internacional, Italia: equipo de búsqueda y rescate en la corte, 17 de mayo de 2022, disponible en línea en https://www.amnesty.org/en/latest/news/2022/05/italy-search-and-rescue-crew-in-court/; Amnistía Internacional, Culpables de Solidaridad: el Caso Iuventa, 3 de agosto de 2021, disponible en linea en https://www.amnesty.org/en/latest/campaigns/2021/08/iuventa/. Ver también https://iuventa-crew.org/case
https://www.ecchr.eu/en/topic/rescue-at-sea/
[8] Beldyk, M., Refugiados. Crónicas de un drama silenciado, Penguin Random House Grupo Editorial, primera edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2021, pp. 108-112.
[9] Otras aristas y cuestionamientos a este respecto pueden ser profundizados en Gombeer, K., y Fink, M., Non-Governmental Organisations and Search and Rescue at Sea, Maritime Safe and Security Journal, Issue 4, 2018, . Disponible en línea en http://www.marsafelawjournal.org/wp-content/uploads/2018/06/MarSafeLaw-Journal_Issue-4_Gombeer-and-Fink.pdf
[10] Adoptada en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, el 30 de abril de 1982, en el marco de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Entrada en vigor: 16 de noviembre de 1994.
[11] ILC, ‘Report of the International Law Commission on the Work of its Eighth Session’ (23 de abril – 4 de julio de 1956) UN Doc. A/3159, 281
[12] Adoptada en Hamburgo, Alemania, el 27 de abril de 1979. Entrada en vigor: 22 de junio de 1985. Ver sitio oficial de la OMI, Convenio internacional sobre búsqueda y salvamento marítimos (Convenio SAR), disponible en línea en https://www.imo.org/es/About/Conventions/Pages/International-Convention-on-Maritime-Search-and-Rescue-(SAR).aspx
[13] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Adoptada el 23 de mayo de 1969. Entrada en vigor: 27 de enero de 1980.
[14] ILC, ‘Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law. Report of the Study Group of the International Law Commission’ (prepared by Martti Koskenniemi, 13 April 2006) UN Docs. A/CN.4/L.682, 209, para 416.
[15] Ello fue confirmado en varias ocasiones por el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, ver M/V ‘Saiga’ (No. 2) Case (Saint Vincent and the Grenadines v Guinea) (Judgment of 1 July 1999) ITLOS Reports 1999, 10, 61- 62, [155]; /M/V/ ‘Juno Trader’ Case (Saint Vincent and the Grenadines v Guinea) (Judgment of 18 December 2004) ITLOS Reports 2004, 19, 38-39.
[16] Treves, T., ‘Human Rights and the Law of the Sea’ (2010) 28(1) Berkeley Journal of International Law 1, 3; Oxman, B.,‘Human Rights and the United Nations Convention on the Law of the Sea’ (1998) 36 Columbia Journal of Transnational Law 399, 401-02
[17] Papanicolopulu, I., ‘International Judges and the Protection of Human Rights at Sea’ in Nerina Boschiero and others (eds), International Courts and the Development of International Law (Springer 2013) 535, 542; Ver también Trevisanut, S., ‘Is there a right to be rescued? A constructive view’ (2004) en 4 Questions of International Law n. 3, 9-11; y Papastavridis, E. D., ‘Is there a right to be rescued? A skeptical view’ (2004) en 4 Questions of International Law n. 17, 23-24
[18] Al respecto, ver jurisprudencia concordante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso LCB v. UK, n. 23413/94 (9 de junio de 1998) para 36; Caso Berü v. Turkey, n. 47304/07 (11 de enero de 2011); Choreftakis and Choreftaki v. Greece, n. 46846/08 (17 de enero de 2012) para 47; Caso Kemaloğlu v. Turkey, n. 19986/06 (10 de abril de 2012). Ver también Schabas, W., The European Convention on Human Rights – A Commentary (OUP 2015) 126-27.
[19] Ver TEDH, Caso Leray v. France, n. 44617/98 (16 de enero de 2001) donde el Tribunal confirmó que la manera en que se llevan a cabo las operaciones de salvamento marítimo son susceptibles de revisión judicial a la luz del derecho a la vida. Ver también Tavernier, P., ‘La Cour Européenne des Droits de l’Homme et la Mer’ in Daniel-Heywood Anderson and others (eds), La Mer et Son Droit (Pedone 2003) 575, 586; Komp, L., ‘The Duty to Assist Persons in Distress: An Alternative Source of Protection against the Return of Migrants and Asylum Seekers to the High Seas?’ in Violeta Moreno-Lax and Efthymios Papastavridis (eds), ‘Boat Refugees’ and Migrants at Sea: A Comprehensive Approach (Brill 2016) 236-38
Victoria Issin
Integrante
Departamento de Derecho internacional
IRI – UNLP
