Durante el 73º período de sesiones ordinarias de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, llevado a cabo entre los meses de abril y agosto de 2022, fue adoptado el texto del proyecto de conclusiones y de anexo de las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens), aprobado en segunda lectura por el Comité de Redacción^[2].

El proyecto enunciado contiene 23 conclusiones y un solo anexo orientados principalmente a la identificación y a las consecuencias jurídicas de las normas ius cogens. Asimismo, se encuentra dividido en cuatro partes. La primera, es de carácter introductoria: se incluyen disposiciones vinculadas al alcance, naturaleza y definición de las normas imperativas de derecho internacional general. La segunda parte, brinda parámetros de identificación de este tipo de normas. La tercera sección está enfocada en las consecuencias jurídicas de las normas ius cogens y, finalmente, la cuarta, está compuesta por disposiciones generales que tienden a complementar el contenido del proyecto.

Cabe destacar que el proyecto de conclusiones es producto de un arduo proceso de investigación y elaboración que inició a partir del 67º período de sesiones de la Comisión, en el año 2015, en donde se decidió incluir el tema atinente a las normas ius cogens a su programa de trabajo actual y nombrar a un Relator Especial: el abogado, profesor de derecho internacional y actual miembro de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, Dire Tladi.

El texto del proyecto de conclusiones y de anexo de las normas imperativas de derecho internacional general, previo a su adopción, fue sometido a las observaciones de los Estados, quienes propusieron diversas modificaciones que fueron revisadas posteriormente por el Relator Especial. En este marco, se recibieron 23 observaciones escritas y, además de ellas, 52 Estados formularon comentarios al respecto.

El objeto del presente artículo radica en analizar, a la luz de los comentarios del Relator Especial y de las observaciones de los Estados a las conclusiones que integran el proyecto de normas ius cogens, cuál es el sentido, alcance y fundamento de cada una de ellas, para de esa manera, poder lograr una mayor interpretación.

Un acercamiento al concepto y a la identificación de las normas imperativas de derecho internacional general a la luz del contenido del proyecto de conclusiones

Es importante indicar que el proyecto de conclusiones en ningún momento trata de abordar el contenido de las distintas normas imperativas de derecho internacional general, sino que tiene como objetivo brindar parámetros que tiendan a facilitar el proceso de identificación y determinación de su existencia −ya sea por parte de las cortes, tribunales internacionales, regionales y nacionales, los Estados y otros actores−, como así también sus consecuencias. De esa manera, proporciona una metodología para poder precisar si una norma de derecho internacional general tiene la particularidad de ser de carácter imperativo (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Además, el proyecto de conclusiones solo contempla a las normas imperativas de derecho internacional general, excluyéndose a las normas ius cogens de los ordenamientos jurídicos nacionales o normas de carácter puramente bilateral o regional.
El proyecto aborda la definición de norma ius cogens en su conclusión Nº 3, reconociendo que será toda aquella norma:

Huelga mencionar que esta definición se inspiró en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, ya que, acorde lo especificado por el Relator Especial en los comentarios al proyecto, esta formulación es la mayormente aceptada en la práctica, tanto por los Estados como por las cortes y tribunales internacionales (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

En adición, la conclusión Nº2 complementa la definición brindada al describir la naturaleza general de este tipo de normas, a partir de tres características principales. En primer lugar, las normas ius cogens “reflejan y protegen valores fundamentales de la comunidad internacional”. El término reflejar hace alusión al hecho de que la norma plasma determinados valores, los cuales, en definitiva, serán tutelados por esa norma en cuestión. En cierto modo, son dos conceptos que se complementan mutuamente.

Algunos Estados, como el Reino Unido, Estados Unidos, la Federación Rusa y Francia, criticaron esta característica, por considerar que el término “valores fundamentales” es ambiguo. Sin embargo, el Relator Especial aclaró que esta terminología fue utilizada de manera predominante tanto por jurisprudencia de cortes y tribunales internacionales, como así también por la práctica de los Estados^[3] y adiciona que son estos últimos, en calidad de representantes de la comunidad internacional, quienes a partir de sus prácticas y comportamientos, dan forma jurídica a los mentados valores fundamentales, aunque estos no deben entenderse de exclusividad de los Estados (Dire Tladi, 2022).

En segundo lugar, se afirma que las normas imperativas de derecho internacional general son jerárquicamente superiores a otras normas de derecho internacional. En este sentido, tal como lo aclara el Relator Especial en el comentario a la conclusión, el hecho de que las normas ius cogens sean jerárquicamente superiores, es tanto una característica como una consecuencia: es una consecuencia porque la identificación de una norma como ius cogens implica otorgarle preeminencia por sobre otras, pero al mismo tiempo es una característica porque la superioridad jerárquica es lo que individualiza a una norma ius cogens como tal (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Finalmente, como última característica, la conclusión Nº2 menciona que las normas ius cogens son universalmente aplicables, es decir, vinculantes para todos los sujetos de derecho internacional a los que están dirigidas. Ciertamente, su carácter de aplicación universal deriva del hecho de que no admite acuerdo en contrario (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Siguiendo el lineamiento anterior, el Relator Especial aclara que tanto la superioridad jerárquica y aplicabilidad universal, tienen dos consecuencias inmediatas. Por un lado, no serán de aplicación a nivel regional o bilateral (Comisión de Derecho Internacional, 2019). Esta cuestión ha sido apoyada prácticamente de forma unánime por todos los Estados al revisar el proyecto de conclusiones.
Por otro lado, la doctrina de la regla del objetor persistente no es aplicable a las normas imperativas del derecho internacional general. Esta doctrina, plantea la posibilidad de que una norma no sea oponible a un Estado o Estados que se opongan persistentemente a ella. No obstante, en el caso de las normas ius cogens esta regla carece de efectos (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

La excepción a lo anterior, se puede visualizar en la conclusión Nº 7, mediante la cual se da a entender que “la comunidad internacional de Estados en su conjunto” −entendida esta como una mayoría muy amplia de Estados− puede, en definitiva, oponerse al reconocimiento de una norma que no admite acuerdo en contrario.

Siguiendo el lineamiento anterior, deben evidenciarse dos cuestiones. En primera instancia, el proyecto de conclusión enunciado deja en claro que, a la hora de analizar la aceptación y reconocimiento de una norma ius cogens, únicamente se tendrá en cuenta la posición de los Estados y no la de otros sujetos. Sin embargo, el Relator Especial aclara que ello no significa que el rol de estos últimos no tenga importancia, al contrario, pueden dar contexto y contribuir al proceso de análisis sobre la aceptación y reconocimiento de una norma por los Estados^[4].

El otro aspecto a evidenciar radica en el hecho de que, tal como aclaré anteriormente, el término “comunidad internacional de Estados en su conjunto” hace referencia a una mayoría amplia y representativa de Estados, en contraposición de una simple “mayoría”. El criterio de representatividad fue incorporado a partir de las observaciones de Estados como Francia, Polonia, Vietnam, Reino Unido, Singapur, la Federación Rusa, entre otros, al proyecto de conclusiones original, en cuanto a que, la aceptación y reconocimiento no solo debe estar dado por un criterio de cantidad, sino también se debe tener en cuenta el hecho de que la aceptación y reconocimiento de los Estados tenga lugar en diferentes regiones, sistemas jurídicos y culturas (Dire Tladi, 2022) “de una ‘mayoría abrumadora de Estados’, ‘de casi todos los Estados’, ‘prácticamente todos los Estados’ o ‘toda la comunidad internacional de Estados en su conjunto’” (Comisión de Derecho Internacional, 2019, p. 184).

El proyecto de conclusión Nº 4, establece los criterios a tener en cuenta para identificar una norma como ius cogens. Al respecto, se deberá demostrar −es decir, no se presumirá su existencia− de forma acumulativa que la norma (a) sea de derecho internacional general y que sea, a su vez, (b) aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que solo pueda ser modificada por una norma imperativa ulterior de derecho internacional general.

En razón de lo precedente, cabe realizar una aclaración en cuanto a la prueba de la aceptación y el reconocimiento del carácter imperativo de una norma. El proyecto de conclusión Nº 8 menciona que el material probatorio podrá adoptar diferentes formas, cuya pertinencia será evaluada caso por caso. La decisión de otorgarle un carácter amplio a la prueba a aportar al respecto, se encuentra inspirado en la causa relativa a las “Cuestiones sobre la obligación de procesar o extraditar”, donde la Corte Internacional de Justicia (CIJ) tuvo en consideración materiales de diferente naturaleza como elementos probatorios del carácter imperativo de la prohibición de la tortura (Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite [Bélgica v. Senegal], fallo, C.I.J, 2012). En este sentido, el proyecto de conclusión Nº8 establece una enumeración no taxativa de las diferentes formas de prueba que pueden tenerse en consideración, como por ejemplo, declaraciones públicas hechas en nombre de los Estados, publicaciones oficiales, dictámenes jurídicos gubernamentales, decisiones de cortes y tribunales nacionales, entre otras.

Asimismo, el proyecto de conclusión Nº 9 reconoce como medios auxiliares de prueba tanto a las decisiones de las cortes y tribunales internacionales, como así también la labor de los órganos de expertos establecidos por Estados o por organizaciones internacionales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. Se debe destacar que estos medios, si bien facilitan la determinación de la aceptación y reconocimiento de normas imperativas, no constituyen en sí mismos prueba de dicha aceptación y reconocimiento (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2019), justamente, tienen una función complementaria.

Ahora bien, retomando a las características enunciadas en el proyecto de conclusión Nº4, ¿qué se entiende por normas de derecho internacional general? El comentario al proyecto de conclusión Nº 5 aborda esta cuestión, al mencionarse que, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia^[5], son aquellas que “deben aplicarse en condiciones iguales a todos los miembros de la comunidad internacional”.

Otra cuestión a resaltar del proyecto de conclusiones está vinculada a las fuentes que pueden tenerse en consideración para la constitución de normas ius cogens. En este marco, el proyecto de conclusión Nº 5 menciona dos bases: por un lado, la costumbre internacional y por el otro, las disposiciones de los tratados y los principios generales del derecho. Esto último, refleja la posibilidad de que otras fuentes contenidas en el art. 38, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, también puedan considerarse como una base de las normas ius cogens (Comisión de Derecho Internacional, 2019). Con respecto a los tratados, si bien en la mayoría de los casos no son “derecho internacional general”, debido a que no suelen tener un ámbito de aplicación en “condiciones iguales a todos los miembros de la comunidad internacional», la doctrina es pacífica al considerar que las disposiciones de los tratados pueden ser útiles para constituir una base de las normas ius cogens^[6]. Asimismo, la Corte Internacional de Justicia y otras cortes y tribunales internacionales se pronunciaron de la misma forma^[7].

Un abordaje sobre las consecuencias jurídicas de las normas imperativas desde el proyecto de conclusiones

Las consecuencias jurídicas de las normas ius cogens se encuentran enunciadas entre el proyecto de conclusión Nº 10 y el Nº 19. Es relevante acentuar, que el proyecto de conclusiones sólo aborda las consecuencias de índole jurídicas de las normas ius cogens, excluyendo así a todo tipo de consecuencia no jurídica o específica que puedan tener.

En adición, se prevé que las normas imperativas de derecho internacional general producen obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes) y su violación genera responsabilidad internacional por hechos internacionalmente ilícitos^[8], no pudiéndose invocar circunstancias que excluyen la ilicitud.

En este sentido, cualquier Estado, en miras de proteger todos los derechos y obligaciones dimanantes de dichas normas, podrán invocar la responsabilidad de otro Estado que las haya violado. De acuerdo a los artículos sobre responsabilidad internacional por hechos internacionalmente ilícitos, si un Estado invoca la responsabilidad de otro en calidad de lesionado, tendrá derecho a reclamar todas las formas de reparación previstas en el capítulo II de la segunda parte de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, sin embargo, si la responsabilidad es invocada por un tercer Estado −no lesionado−, solo podrá reclamar la cesación del hecho internacionalmente ilícito y las seguridades y garantías de no repetición, y únicamente podrá pedir reparaciones en nombre y en beneficio del Estado lesionado o de aquellos que deriven un beneficio a raíz de la norma vulnerada^[9] (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Cabe aclarar que, acorde lo menciona el comentario al proyecto de conclusión Nº 17, una organización internacional también tendrá responsabilidad internacional por la violación a una norma ius cogens, la cual podrá ser invocada por un Estado u otra organización internacional (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Ahora bien, ¿qué sucede en el caso que se produzcan violaciones graves, es decir, flagrantes o sistemáticas a normas ius cogens? Además de generar responsabilidad internacional por hechos internacionalmente ilícitos, el proyecto de conclusiones estipula diversas consecuencias particulares al respecto. Por un lado, los Estados deberán cooperar para poner fin a las violaciones graves de obligaciones que surjan de normas ius cogens. El comentario al proyecto de conclusión Nº 19 aclara que este deber se inspira en la obligación general de cooperar receptada en el derecho internacional, y, además, deja en claro que esa cooperación debe realizarse a través de medios lícitos, es decir, no puede violarse una norma de derecho internacional con el objeto de salvaguardar una norma ius cogens (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Asimismo, se agrega que, dependiendo del tipo de violación y del tipo de norma imperativa de que se trate, el sistema colectivo de las Naciones Unidas será el marco de cooperación preferido, aunque también se reconoce la posibilidad de que se adopten medidas colectivas en el marco de otras organizaciones internacionales, como así también en el marco de una cooperación no institucional, verbigracia, la ejecución de medidas específicas por un grupo de Estados que actúen de forma independiente. También se le otorga un gran marco de discrecionalidad a las organizaciones internacionales a los fines de contrarrestar las violaciones graves a normas ius cogens, siempre y cuando, lógicamente, su accionar sea compatible con otras normas de derecho internacional (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

En adición, se estipula en el proyecto de conclusión Nº 19, que los Estados no deberán reconocer como lícitas las situaciones creadas por la violación grave de una norma ius cogens, como así tampoco prestarán ayuda ni asistencia para mantener la situación originada por esa vulneración. Estas obligaciones de carácter negativo se encuentran inspiradas en el párrafo 2 del artículo 41 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (Comisión de Derecho Internacional, 2019). No obstante, se aclara en el comentario a dicho proyecto de conclusión, que en el caso de que una situación violatoria de una norma ius cogens haya generado beneficios a la población civil, las obligaciones negativas de los Estados no deberán perjudicar ni desfavorecer a esa población, debiéndose reconocer aquellos actos que sean ventajosos para esta^[10] (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Finalmente, el Relator Especial deja en claro que estas obligaciones deberán entenderse sin perjuicio de las demás consecuencias y deberes que las violaciones graves a normas ius cogens puedan generar según el derecho internacional.
Por otro lado, entre la conclusión Nº 10 y la Nº 16, el proyecto menciona una serie de consecuencias con respecto a tratados, normas consuetudinarias, obligaciones creadas por actos unilaterales de Estados y obligaciones creadas por resoluciones, decisiones u otros actos de organizaciones internacionales que estén en oposición a normas ius cogens.

Con respecto a los tratados, se prevé la nulidad de todo aquel que sea contrario a una norma ius cogens. En los casos de anulación de un tratado que al momento de celebrarse se encuentre en oposición de una norma ius cogens, las partes deberán, en la medida de lo posible −obligación de medios−, eliminar las consecuencias de todo acto realizado con fundamento en ese tratado. De esa manera, no será necesario que eliminen las consecuencias de todos los actos realizados sobre la base de aquellas disposiciones del tratado que se encuentran en armonía con normas ius cogens (Comisión de Derecho Internacional, 2019). Asimismo, también se torna imprescindible que las partes puedan adecuar sus relaciones jurídicas en consonancia con la norma imperativa en cuestión.

En el caso de un tratado existente al momento del surgimiento de una norma imperativa, este será nulo a partir del surgimiento de esta última, por lo tanto, todos los derechos, obligaciones o situaciones jurídicas en cumplimiento de dicho tratado que fueron originados de forma previa, no se verán afectados de forma retroactiva y solo podrán mantenerse o invocarse aquellos cuya existencia no vulnere a dicha norma. Estas previsiones, junto a las del párrafo anterior, se han inspirado en el texto de la Convención de Viena de 1969.
De acuerdo a lo mencionado, cabe aclarar que cuando el tratado, en el momento de su celebración, sea contrario a una norma ius cogens, este último será nulo en su totalidad. Sin embargo, en la circunstancia de que estemos frente a tratados existentes, los proyectos de conclusión contemplan la alternativa de que solo sean nulas aquellas disposiciones que estén en oposición a las normas imperativas, aunque la regla general será su anulación total.

Ahora bien, el proyecto de conclusión Nº 11, reconoce la posibilidad de evitar que un tratado existente que esté en oposición a una norma ius cogens se anule y se termine en su totalidad, cuando se demuestre, de forma acumulativa que: 1) las disposiciones en oposición a una norma ius cogens puedan separarse del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación −es decir, que este último pueda aplicarse en ausencia de dichas disposiciones−; b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de dichas disposiciones no ha constituido para ninguna de las partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su totalidad; y 3) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. La palabra “injusta”, en este caso, hace referencia “al equilibrio esencial de los derechos y obligaciones creados por el tratado, que solo podría verse alterado si algunas disposiciones se separaran y otras se mantuvieran” (Comisión de Derecho Internacional, 2019, p. 195).

En cuanto a las normas consuetudinarias que se encuentren en conflicto con normas ius cogens, se prevé que no llegarán a existir si están en oposición a una norma imperativa, justamente, porque estas últimas son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma de derecho internacional, y por ende, prevalecen sobre ellas en caso de oposición (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

A su vez, en el caso de normas de derecho internacional consuetudinarias existentes al momento del surgimiento de normas imperativas, sólo dejarán de existir aquellas partes que no estén en armonía con estas últimas. En este marco, se tiende a conservar aquellas partes de normas de derecho internacional consuetudinario que puedan ser compatibles con las normas ius cogens.

Estos mismos criterios también se aplicarán en los casos de obligaciones creadas por actos unilaterales de los Estados que sean contrarias a una norma ius cogens. No llegará a existir aquel acto unilateral que en el momento de su realización esté en oposición con una norma de esta naturaleza. En el caso que nos encontremos frente a una obligación existente al surgimiento de una norma imperativa, sólo dejará de existir aquella parte que no sea compatible con esta última, siempre y cuando, los demás aspectos de la obligación puedan ser mantenidos independientemente de aquellos que dejaron de existir.

Esto último, incluso se aplicará para las obligaciones creadas por resoluciones, decisiones u otros actos de organizaciones internacionales que se encuentren en oposición con una norma ius cogens.  En este sentido, aquellas obligaciones que sean compatibles con las normas imperativas seguirán existiendo, viéndose afectadas únicamente aquellas que sean contrarias a este tipo de normas.

Algunas disposiciones complementarias al proyecto de conclusiones

La última sección abarca los proyectos de conclusión Nº 20 al Nº 23. Ciertas cuestiones a destacar de esta cuarta parte, recaen en el hecho de que el proyecto de conclusión Nº 20, prevé una regla de interpretación y aplicación de las normas ius cogens. Reconoce que toda norma de derecho internacional deberá interpretarse y aplicarse en consonancia con las normas ius cogens, ya que, en caso contrario, se anulará. Se debe aclarar que la terminología “norma de derecho internacional” se emplea de forma amplia, por lo tanto, se incorporan todas aquellas obligaciones de derecho internacional que surjan tanto de un tratado, de la costumbre internacional, de un principio general del derecho, de un acto unilateral o de una resolución, decisión u otro acto de una organización internacional (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Por otro lado, en el proyecto de conclusión Nº 21, se regula el procedimiento de invocación y fundamentación de la nulidad de normas de derecho internacional, incluyéndose a los tratados cuando se encuentran en oposición con normas ius cogens. De esa forma, con respecto por ejemplo a los tratados, una parte no podrá, de forma unilateral y por motu propio, declarar la nulidad del tratado y dejar de cumplir las obligaciones que emergen de este último. En el caso de considerar que el instrumento es contrario a una norma imperativa, se deberá iniciar el procedimiento previsto en la conclusión Nº 21 para confirmar de forma objetiva su nulidad y así invocar cualquiera de las consecuencias correspondientes (Comisión de Derecho Internacional, 2019).

Finalmente, el proyecto de conclusiones contiene un anexo con una lista −acorde lo aclara el proyecto de conclusión Nº 23− de carácter no exhaustivo de normas a las que la Comisión de Derecho Internacional les ha otorgado el carácter de ius cogens. Cabe señalar que el mentado anexo es de carácter meramente metodológico y que el proyecto de conclusiones no pretende abarcar ni mencionar todas las normas imperativas de derecho internacional general que puedan llegar a surgir, ni tampoco menciona todas las normas a las que la Comisión ha identificado como tal. En este marco, se mencionan en carácter enunciativo como normas ius cogens, a la prohibición de la agresión, la prohibición del genocidio, la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, las normas básicas del derecho internacional humanitario, la prohibición de la discriminación racial y el apartheid, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y el derecho a la libre determinación.

Conclusión

Sin dudas, el proyecto de conclusiones de normas imperativas de derecho internacional general aprobado en segunda lectura por el Comité de Redacción y adoptado por la Comisión de Derecho Internacional de ONU en su 73º período de sesiones, constituye un gran avance para el proceso de codificación del derecho internacional y su desarrollo progresivo. En este sentido, recoge diversos criterios adoptados por la jurisprudencia tanto de tribunales nacionales como internacionales, por instrumentos internacionales y la doctrina, como así también criterios que emergen a partir de las prácticas de los Estados, unificándolos en un texto único.

Si bien el proyecto de conclusiones no es en sí mismo vinculante para los Estados, brinda parámetros de interpretación y de identificación de cuestiones imprescindibles del derecho internacional. Para el funcionamiento de una sociedad justa, respetuosa de los derechos humanos y equitativa, se torna trascendental poder conocer, bajo un texto único y universalmente aplicable, cuáles son los parámetros mediante los cuales se puede identificar una norma que refleja y protege los valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto y que no admite acuerdo en contrario, como así también poder conocer sus consecuencias.

Por esa razón, la importancia del proyecto de conclusiones radica, entre otras cosas, en que tiende a brindar mayor seguridad jurídica y, a su vez, constituye una herramienta de suma relevancia para el respeto y la promoción de los derechos fundamentales.