Las violaciones a los derechos humanos que sufre a gran escala la población rohingya en la República de la Unión de Myanmar (en adelante, Myanmar) ha provocado la reacción de la comunidad internacional, organizaciones no gubernamentales y el inicio de varios procedimientos en el plano del derecho internacional. Uno de ellos es el iniciado recientemente en el plano local argentino bajo el principio de jurisdicción universal. El objeto de este trabajo es exponer brevemente los hechos que motivaron a esta decisión y los fundamentos del decisorio que respaldan el ejercicio de la jurisdicción universal.

Antecedentes

La población rohingya es una minoría étnica, mayormente musulmana, asentada en el Estado de Rakhine (o Arakán), en Myanmar, próxima a la frontera con Bangladesh. Si Myanmar es “un mosaico de etnias, lenguas, y religiones”, el 90% de su población profesa la religión budista, por lo que el resto de las confesiones son consideradas como minoritarias (Urbano, 2020, p. 310).

Desde la aprobación de la Ley sobre Ciudadanía de 1982, donde la población rohingya resultó excluida de los 135 grupos étnicos oficiales del país, la población sufre −hasta el día de hoy− otras restricciones a sus derechos: la falta de documentación, la restricción en su libertad de movimiento, falta de acceso a hospitales o escuelas y la prohibición de profesar su religión (Cerda Dueñas, 2015, p. 73).

En el año 2012 se produjo un aumento en las tensiones entre la población rohingya y la etnia de Rakhine que resultó en el abandono de miles de rohingyas de sus hogares y su consecuente instalación en campamentos de refugiados en Bangladesh. Desde entonces el éxodo de la etnia musulmana es continuo (ACNUR, 2018). A esta situación, se adiciona la brutal respuesta del Tatmadaw (ejército de Myanmar) del año 2017 a algunos ataques del grupo armado Ejército de Salvación Rohingya de Arakán, que si bien el gobierno asegura que se limitan a perseguir a los terroristas que perpetraron ataques, tanto Naciones Unidas^[2] como distintas ONG^[3] condenaron el accionar oficial y sostienen que se trata de una limpieza étnica (Urbano, 2020, pp. 312-313) Todas estas situaciones discriminatorias y violaciones a sus derechos fundamentales han generado que casi un millón de rohingyas se encuentren diseminados en varias partes del mundo (ACNUR, 2022)

La situación ha escalado a una gravedad tal que en 2017 el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, por medio de la resolución 34/22, decidió establecer el Mecanismo Independiente de Investigación para Myanmar para establecer los hechos y circunstancias de las presuntas violaciones de los derechos humanos por parte de las fuerzas militares y de seguridad de dicha nación. Particularmente, se pretenden investigar los abusos en el estado de Rakhine que incluyen detención arbitraria, tortura y tratos inhumanos, violación y otras formas de violencia sexual, asesinatos extrajudiciales o arbitrarios, desapariciones forzadas, desplazamiento forzado y destrucción ilegal de bienes.

En los informes publicados en 2018, luego de constatar patrones de violaciones y abusos graves de los derechos humanos, el mecanismo instó a investigar y procesar a los líderes del Tatmadaw por genocidio y crímenes de lesa humanidad perpetrados, pero también a otras fuerzas de seguridad (Urbano, 2020, p. 319). A esta situación, debe adicionarse la toma del poder por parte del personal militar de Myanmar en febrero de 2021, lo que la Alta Comisionada Adjunta para los Derechos Humanos consideró “un profundo revés para el país” nacido de la impunidad y de “la histórica falta de control civil sobre el poder militar, la desproporcionada influencia del mismo sobre las estructuras políticas y económicas del país, y el fracaso continuo para rendir cuentas de una forma real por crímenes cometidos por las fuerzas de seguridad durante décadas” (ACNUDH, 2021).

La gravedad y urgencia de la crisis del pueblo rohingya ha provocado la puesta en marcha de varios procedimientos en el plano internacional en un intento de evitar que estos crímenes queden en la impunidad y obtener rendición de cuentas por parte de los responsables. Por un lado, en noviembre de 2019 la Republica de Gambia presentó ante la Corte Internacional de Justicia una solicitud para iniciar procedimientos y disponer medidas provisionales contra la República de la Unión de Myanmar por violaciones a la Convención para la Sanción y Prevención del crimen de Genocidio^[4]. La presentación de Gambia supuso la primera vez que un país sin conexión directa con los presuntos crímenes utiliza su pertenencia a la Convención contra el Genocidio para presentar un caso ante la Corte Internacional de Justicia.

Tan solo unos días después, la Sala de Cuestiones Preliminares III de la Corte Penal Internacional autorizó a la fiscalía a iniciar una investigación en relación a los crímenes de su competencia, cometidos −al menos en parte− en el territorio de Bangladesh, o en el territorio de cualquier otro Estado Parte dado que Myanmar no ha ratificado el Estatuto de Roma^[5]. Esta decisión resultó sumamente satisfactoria y “humanizadora” en tanto fue la primera vez en que la Corte se entendió competente aunque la conducta no se haya desplegado en su totalidad en el territorio de un Estado parte, ofreciendo la posibilidad de constituir un instrumento de resolución de problemas sociales graves que están siendo objeto de una justa condena por parte de la sociedad civil internacional (Carrillo Santarelli, 2018, p. 2)

Además, en noviembre de 2019, se presentaron ante la justicia argentina el señor Maung Tun Khin, la organización “Burmese Rohingya Organisation UK” (en adelante, BROUK) y seis mujeres identificadas como N.J.N.H., R.K.N., N.B.G.M., B.J.S.H., N.B.Z.H. y S.J.; denunciando la comisión de crímenes de derecho internacional cometidos por personas que respondían a las autoridades de Myanmar o que contaban con su complacencia, presentándose como querellantes, encontrándose afectados en calidad de miembros de la comunidad rohingya.

Los hechos

Los delitos denunciados en Argentina fueron cometidos íntegramente en Myanmar, en el estado de Rakhine, lugar en el que se llevara a cabo un ataque generalizado y sistemático contra la población civil de la comunidad rohingya. En ese sentido, la solicitud a título personal de Maung Tun Khin se ha sustentado en su pertenencia a la comunidad rohingya, perseguida por las autoridades gubernamentales de su país que llevó a su exilio a Inglaterra en los años 90. Además, es presidente de la BROUK, organización no gubernamental vinculada a la promoción de los derechos humanos y, en particular, en el resguardo de los derechos del pueblo rohingya arakano de Myanmar, que también solicitó participar en calidad de querellante. Por último, las mujeres identificadas como N.J.N.H., R.K.N., N.B.G.M., B.J.S.H., N.B.Z.H. y S.J, se presentan como víctimas directas, en tanto alegan haber sido agredidas sexualmente en el marco de dicho ataque y son, a su vez, familiares de personas fallecidas como consecuencia de la represión dirigida contra miembros de aquella comunidad.

Es destacable mencionar que todas las partes están representadas por el Dr. Tomás Ojea Quintana, abogado argentino especializado en derechos humanos, quien fue Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos en Myanmar de 2008 a 2014, consultor de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Bolivia, abogado en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y actual Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos en la República Popular Democrática de Corea.

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 1 ordenó desestimar la denuncia y proceder al archivo de las actuaciones por imposibilidad de proceder (conforme al artículo 180, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación); y rechazó las solicitudes de Maung Tun Khin y la BROUK para presentarse en calidad de querellantes. Interpuesto el recurso de apelación, y elevadas las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, se celebró la audiencia que prescribe el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, en la que participaron los recurrentes y los pretensos querellantes.

Desde un campo de refugiados en Bangladesh, las víctimas pudieron prestar declaración a distancia sobre las agresiones sexuales que sufrieron, constituyendo −quizás− la primera vez que pudieron expresar ante la justicia las atrocidades de las que fueron víctimas durante años. Además, se presentaron en calidad de amicus curiae Roberto Durrieu y las organizaciones Robert F. Kennedy Center of Human Rights y Fortify Rights, brindando argumentos de derecho internacional, constitucional y de los derechos humanos, en apoyo a las pretensiones de los apelantes.

Con fundamento en los argumentos que expondré en las siguientes páginas, la Cámara decidió, en primer lugar, revocar la decisión de primera instancia por cuanto no hizo lugar a la solicitud de Maung Tun Khin, BROUK y de N.J.N.H., R.K.N., N.B.G.M., B.J.S.H., N.B.Z.H. y S.J. y, en consecuencia, tenerlos como querellantes; en segundo lugar, revocar la decisión por la cual se desestimaron y archivaron las actuaciones por imposibilidad de proceder, y disponiendo la reanudación del trámite a los efectos de que se profundice la investigación y, por último, la Cámara dispuso que las presentaciones formuladas por los amicus curiae sean analizadas por la jueza de grado.

Jurisdicción universal en Argentina

La decisión de la Cámara recuerda que nuestro país ha receptado el principio de jurisdicción universal en el plano constitucional, en virtud del artículo 118 de la Carta Magna que habilita a la persecución de delitos que se cometan fuera de los límites de la Nación, cuando atenten contra el derecho de gentes. También se fundamenta en las obligaciones asumidas por el Estado argentino en los diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional, plasmados en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución.

En este sentido, como primer señalamiento, cabe ratificar “la vinculación existente entre la paz y seguridad internacional y los derechos humanos” (Alcañiz, 2015, p. 120). Al respecto, recuerda Vázquez Serrano (2020, p. 24) que “existe un amplio número de tratados internacionales que, a través de diversas fórmulas, establecen la jurisdicción universal para  los  Estados que son  parte  y  para  determinados  crímenes  internacionales”. Ejemplos de ello se encuentran en la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio (1948), la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973), la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (1984), la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (2006), entre muchas otras. Señala la autora que la fórmula que se repite en el cuerpo de estos tratados estipula “La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal adicional ejercida de conformidad con las leyes nacionales” (Serrano, 2020, p. 24).

En la misma línea, la Cámara tuvo en cuenta que los delitos denunciados se encuentran contemplados en instrumentos como la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (ratificado en nuestro país a través del Decreto-Ley 6.286) y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (aprobado y ratificado en nuestro país por la ley 25.390 e implementado por la ley 26.200), en los que resultan punibles los crímenes de genocidio y de lesa humanidad.
En este sentido, la Cámara hecha luz a la cuestión citando a Werle (2011, p. 135) y señalando que el principio de jurisdicción universal resulta procedente en la medida en que:

Las organizaciones Robert F. Kennedy Center for Justice and Human Rights y Fortify Rights, le recordaron a la Cámara que a nivel internacional, la República Argentina ha sentado su posición en reiteradas oportunidades en relación con la utilización de este instituto. Así, ha sostenido que “los delitos más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo, y es deber de los Estados ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de esos delitos”, recordando que “en algunas circunstancias, cuando los Estados con responsabilidad primaria no pueden o no desean ejercer jurisdicción, otros Estados que no tienen una vinculación directa con el delito pueden cubrir ese vacío sobre la base del ejercicio de la jurisdicción universal para impedir la impunidad” (AGNU, 2019).

La República Argentina detalló que la jurisdicción universal es uno de los componentes esenciales del sistema de justicia penal internacional y había recurrido a este principio en varias ocasiones, en aplicación de lo establecido en el artículo 118 de su Constitución (Informe del Secretario General de Naciones Unidas, 2018). El principio de jurisdicción universal fue utilizado al momento de iniciar investigaciones de delitos considerados delicti jus gentium cometidos fuera de Argentina, supeditadas a que se determinara que los crímenes no habían sido juzgados o que no era posible juzgarlos.

Por lo tanto, en consonancia con las propias declaraciones de la República Argentina, el ejercicio de la jurisdicción universal no exige ningún vínculo o nexo con el Estado en el que ocurrieron los hechos, errónea conclusión a la que arribó el tribunal de primera instancia. La Cámara señaló que:

Respecto a ello, el Mecanismo Independiente de Investigación para Myanmar se ha dirigido expresamente al juzgado de origen, indicando que se encontraba a disposición para compartir información, documentación y pruebas relevantes; siempre en un marco de confidencialidad y seguridad de las fuentes. A estos efectos, en abril de 2022, una vez reanudado el proceso, el jefe del Mecanismo Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar, Nicholas Koumjian, visitó Argentina y recordó que la preparación de archivos para compartir con procesos internacionales o nacionales es parte de su mandato, para ayudar a juzgar a los responsables de los delitos^[6]. Además, este organismo se había pronunciado con anterioridad, alentando a los Estados a investigar activamente y enjuiciar los delitos cometidos en Myanmar ante sus respectivos tribunales nacionales, bajo el principio de jurisdicción universal (MIIM, 2018, párr. 1657).
Continuando, la Cámara consideró que:

Dichas afirmaciones resultan coincidentes con el criterio de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, en ocasión de resolver sobre el caso Salmerón Rubén Amor Benedicto s/ recurso de casación, presentado por una víctima del franquismo. Allí, uno de los magistrados consideró que, al igual que lo que ocurre en este caso, la calificación del hecho denunciado era precisamente:

De allí que una decisión que cierre las barreras del foro a las víctimas de la comunidad rohingya sin una indagación genuina y prudente de las posibles conexiones entre el hecho denunciado y el ataque sistemático y generalizado contra la población civil y los perjuicios sufridos por el Sr. Maung Tun Kin, la BROUK y las seis mujeres víctimas de violencia sexual, en su calidad de miembro de la comunidad afectada, es una decisión inconsistente con el propósito fundamental del ejercicio de la jurisdicción universal. Los hechos que denuncian los querellantes resultan ser, precisamente, el fundamento de la subsistencia de la acción penal y la posibilidad de ejercer a su respecto la jurisdicción universal.

Conclusión

En el seno de la Corte Internacional de Justicia, el representante legal de Gambia, Paul Reichler, señaló que “la justicia nunca es pronta en Myanmar, pero nunca ha sido más fuerte el clamor por ella”^[7].
La decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal constituye un nuevo paso en la búsqueda de justicia para las víctimas de la comunidad rohingya. Si bien la sentencia no avanzó en la calificación de los hechos, el acercamiento al tipo de delitos denunciados permitía analizar la pretensión de constituirse en parte querellante tanto de la organización como de su presidente, y las seis mujeres que lograron escapar a Bangladesh. A miles de kilómetros, la justicia argentina resolvió abrir una causa penal para investigar los crímenes a los que fueron sometidos, bajo el entendimiento de que la jurisdicción universal no admite condicionamientos de idioma o de cultura.

La justicia argentina se encuentra bajo los ojos de la comunidad internacional, organizaciones de derechos humanos y los miembros de una de las poblaciones más marginalizadas y vulnerables de este siglo. El Poder Judicial federal debe ejercer su rol fundamental en el respeto y garantía de los derechos (y obligaciones) consagrados por los tratados internacionales de derechos humanos que fueron suscriptos por el Estado argentino, justamente, para ser cumplidos por éste. En palabras de Michelle Bachelet “Mientras prevalezca la impunidad, la estabilidad en Myanmar será una ficción. La rendición de cuentas a los militares sigue siendo crucial para cualquier solución en el futuro; el pueblo lo exige de forma abrumadora” (ONU Noticias, 2022).