María Florencia Morante[1]
Introducción
En marzo del presente año entró en vigencia la Ley N° 27.739 que modifica, entre otras cuestiones, la ley N° 25.246. Esta reforma tiene lugar en virtud de que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) inspecciona al país para determinar si cumple con sus recomendaciones a fin de no integrar la lista gris o negra. En la evaluación se pretende examinar las políticas antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo a fin de determinar si se adecua a sus estándares.
Desarrollo
A fin de adaptarse a las exigencias del GAFI, Argentina realizó reformas en su sistema de Prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. Por este motivo, el 14 de marzo de 2024, se sancionó la ley N° 27.739 que modificó el artículo 20 de la ley N° 25.246 de Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo que regía desde el año 2000, referido a quienes están obligados a informar ante la Unidad de Información Financiera (UIF), incorporando a los abogados. Antes de esto, la Unidad de Información Financiera ya había tomado la decisión de requerirles información.
Solicitudes de U.I.F. realizadas en el pasado
En virtud del artículo 14 inciso 1 de la Ley N° 25.246 de Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo del año 2000, la Unidad de Información Financiera podía “solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones…a personas humanas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley”. Fue, amparándose en ese artículo, que el organismo solicitó en 2018 información a abogados sobre el origen de los fondos de sus clientes para el pago de honorarios, en casos de lavado de activos, narcotráfico, corrupción y trata de personas.
La UIF, el 21 de agosto de 2019, expresó que amparándose en el secreto profesional como medio para “…proteger la intimidad del cliente y asegurar su defensa en juicio, no se puede obstruir el envío de información para el análisis de operaciones que puedan importar la contratación de servicios con dinero o bienes de origen ilícito” y remarcó que “la ley no ampara un ejercicio abusivo o antisocial del derecho de defensa permitiendo la canalización del producto del delito a través del pago de servicios jurídicos, ni exceptúa del deber de cooperar con la UIF a los abogados”. Asimismo, agregó que “El secreto que custodia las confidencias del cliente, las estrategias de defensa o demás información relacionada con el mandato legal, no se vincula con el contrato profesional cuyo pago debe ser afrontado con dinero de origen lícito”.[2]
Reformas de la Ley N° 27.739 para abogados
El cambio tuvo lugar para cumplir con los estándares internacionales del GAFI destinados a combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo (LA/FT). Esta organización intergubernamental, en su Recomendación N° 23 dirigida a las Actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD), exige que los abogados se conviertan en Sujetos Obligados de reportar operaciones sospechosas. En ese sentido, la recomendación refiere a cuando “…en nombre de un cliente o por un cliente, se involucran en una transacción financiera con relación a las actividades descritas en el párrafo (d) de la Recomendación 22”.[3] Es decir, cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes sobre: compra y venta de bienes inmobiliarios; administración del dinero, valores u otros activos del cliente; administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores; organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas; creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.
Sin embargo, en su Nota interpretativa, menciona que no deben reportar cuando la información relevante se obtuvo en circunstancias en las que están sujetos al secreto profesional. Deja a decisión de cada país el determinar cuáles serían estas circunstancias, aunque alude a los casos en que los profesionales reciben la información de sus clientes o a través de ellos, “(a) al momento de verificar el estatus legal de sus clientes, o (b) en el desempeño de su tarea de defender o representar a ese cliente en o con respecto a procesos judiciales, administrativos, arbitraje o mediación”.
Teniendo en consideración este parámetro, Argentina sancionó la Ley N° 27.739 que, en su artículo 14, sustituye el artículo 20 de la Ley N° 25.246. Incorporó en el inciso 17 a los abogados “…únicamente cuando a nombre y/o por cuenta de sus clientes, preparen o realicen transacciones…” sobre actividades como las que señala GAFI en su recomendación, salvo que se haya obtenido esa información estando sujetos al secreto profesional.
Aun así, cabe remarcar que se vuelve contradictorio cuando el artículo 20 inciso 17 de la Ley N° 25.246, modificado por la Ley N° 27.739, refiere que “los abogados….como profesionales independientes no están obligados a reportar transacciones sospechosas si la información relevante se obtuvo en circunstancias en las que éstos están sujetos al secreto profesional”. Pero también expresa, en el artículo 14, que “los sujetos obligados…en el marco de un reporte de operación sospechosa… no podrán oponer a la UIF el secreto profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad”. Este artículo implica una vulneración a los derechos ya que podría ser utilizado por la UIF para exigir información no obligatoria, amparándose en él.
Esta decisión se reglamentó por medio de la Resolución UIF N° 48/2024. Es importante destacar cuáles serán las medidas de debida diligencia exigidas a estos profesionales ya que pueden resultar en destinar grandes cantidades de recursos económicos y de personal a fin de cumplir con la normativa. Cabe recordar que la mayoría de los sujetos obligados son entidades con grandes capitales y personal que destinan un área especial para realizar el trabajo de prevención del lavado de activos o sino, brindan esta tarea a una persona específica por la cantidad de tiempo que demanda realizar esta labor. Además, para cumplir con la normativa como es requerido, se debe contar con sistemas como Nosis que son pagos, lo que supondría un gasto superior al profesional.
Posición jurídica con respecto a la obligación de reportar
Esta normativa generó rechazo en el sector jurídico. Se oponen a esta medida en virtud de que el deber de informar viola el deber de confidencialidad de los profesionales, lo que vulnera el derecho de defensa en juicio protegido por nuestra Constitución Nacional en el artículo 18 y por el artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.
La violación del secreto profesional está penada en el Código Penal, artículo 156 que expresa “Será reprimido… el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”. Considero que la justa causa a la que se refiere el artículo no puede ser utilizada en este supuesto ya que existen funcionarios y organismos encargados de investigar delitos y de controlar las transacciones de los individuos (y que en algunos casos, ya son sujetos obligados ante UIF). Por ello, entiendo que exigirle a los abogados que violen el secreto profesional para hacer una tarea que, habiendo quienes la tienen por obligación podrían exigírsela sin inconvenientes, importaría una instigación a cometer un delito. Además, como menciona Alberto Sandhagen en su artículo “El concepto de ‘Justa causa’ del artículo 156 del Código Penal bajo el prisma del Principio de Legalidad”, habrá justa causa para revelar un secreto profesional “..en honor al principio de máxima taxatividad legal…cuando este estipulado concretamente en una ley formal; o sea, cuando concurra un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima la revelación por evitar un mal mayor…”.[4]
Si bien deduzco que esta medida se toma porque consideran que está en juego el interés del Estado, no pueden vulnerarse derechos fundamentales como el derecho a la intimidad protegido constitucionalmente. Es preciso conciliar el interés del Estado en perseguir los delitos, con el interés de los particulares. Como bien manifestaba García Ramírez en su voto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “De La Cruz Flores Vs. Perú”, “El fiscal y el investigador deben llevar adelante las indagaciones a las que se hallan obligados, en virtud de la función que ejercen. El médico, el abogado defensor, el sacerdote deben hacer otro tanto, con plena salvaguarda del Estado, en el ejercicio de la misión que les incumbe y que ciertamente no es la investigación de los delitos y la persecución de los infractores”.[5] Como menciona Gil Lavedra, en el comunicado del Cpacf, “Obligar a investigar a sus propios clientes, establecer el origen de los fondos, las finalidades que se persiguen y eventualmente denunciarlos importa una violación grosera al deber de confidencialidad que afecta directamente a la defensa en juicio e, incluso, puede hacer incurrir a los letrados en responsabilidades penales”.[6] El Colegio Público de la Abogacía de la Capital Federal presentó un amparo contra el decreto 278/2024 que reglamentó la ley 27.739.
Cabe agregar que carece de veracidad lo esgrimido por la Unidad de Información Financiera[7] en 2019, con respecto a que se estuviera permitiendo la canalización del producto del delito a través del pago de servicios jurídicos. Como lo expresan Buompadre y Reategui Sanchez (2018), “es natural que las personas involucradas por los delitos previos (corrupción, extorsión, drogas, etc.) tengan la necesidad de contar con abogados para su respectiva defensa. De lo contrario, los abogados defensores por cada caso delictivo y que reciban dinero de parte de sus clientes, serían procesados por el delito de lavado de activos”. Y agregan en este sentido que “ es soportado socialmente el riesgo de cobrar con dinero de origen ilícito cuando con ellos se favorece el ejercicio de determinados derechos fundamentales, y en ese caso queda excluida toda posible responsabilidad del abogado en cuanto no es posible apreciar infracción normativa alguna”.[8]
Asimismo, la Corte Suprema de Perú, en su Acuerdo Plenario N° 03-2010, considerando 26, manifestó que “la función del lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de su servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de una consolidación aparente o fáctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De ahí que el abogado, el médico, los familiares dependientes, los empleados domésticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular de activos ilícitos originales o reciclados, en este espacio específico y neutral, propio de sus negocios estándar, no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de una consolidación lucrativa”.[9] Es decir, que los servicios profesionales que prestan los abogados carecen de tipicidad en los términos del lavado de activos porque no son actos de colocación, transformación u ocultamiento.
Conclusiones
Por lo antes expuesto, la UIF exige a los abogados una obligación que se contrapone con el deber de confidencialidad profesional. Esto perjudica la relación abogado-cliente y vulnera derechos constitucionales como el derecho de defensa en juicio.
Entiendo que la intención del organismo es evitar que las personas paguen honorarios profesionales con dinero ilícito, pero no es deber de un abogado investigar el origen de los fondos de sus clientes. Más aún cuando existen otros organismos que se deberían encargar de este trabajo y que, no sólo lo tienen como función específica, sino también que cuentan con la capacidad económica, tecnológica y de personal para hacerlo.
[1] Abogada. Especialista en PLAFT. Representante de Lotería Chaqueña ante ALEA en PLAFT. Master en Derecho Penal Internacional. Doctoranda en Derecho (UNNE).
[2] Unidad De Información Financiera (2019). “El compromiso de los abogados en la lucha contra la corrupción, el narcotráfico y el lavado de activos”. Recuperado de: https://www.argentina.gob.ar/noticias/el-compromiso-de-los-abogados-en-la-lucha-contra-la-corrupcion-el-narcotrafico-y-el-lavado
[3] Gafilat (2023). “Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva”. Recuperado de: https://www.gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/gafilat/documentos-de-interes-17/publicaciones-web/4692-recomendaciones-metodologia-actdic2023/file
[4] Sandhagen, A. (2018). “El concepto de ‘Justa causa’ del artículo 156 del Código Penal bajo el prisma del Principio de Legalidad”, Revista Pensamiento Penal, Argentina. Recuperado de: https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/46806-concepto-justa-causa-del-articulo-156-del-codigo-penal-bajo-prisma-del-principio
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos (2004). “Caso De La Cruz Flores Vs. Perú”. Recuperado de: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_115_esp.pdf
[6]La Nación (2024). “El Colegio Público de la Abogacía presentó un amparo contra la obigación de reportar operacines sospechosas de lavado de sus clientes”. Argentina. Recuperado de: https://www.lanacion.com.ar/politica/el-colegio-de-publico-de-la-abogacia-presento-un-amparo-contra-la-obligacion-de-reportar-operaciones-nid27032024/#:~:text=El%20Colegio%20P%C3%BAblico%20de%20la%20Abogac%C3%ADa%20de%20la%20Capital%20Federal,de%20lavado%20de%20sus%20clientes%20.
[7] Unidad de Información Financiera (2019). Et al.
[8] Buompadre y Reátegui Sánchez (2018). “Lavado de activos y Compliance”, Contexto, Chaco.
[9] Corte Suprema de Justicia (2010). “Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116”, República del Perú. Recuperado de: https://contralaft.gob.pe/Portals/0/Normas/Jurisprudencia/Acuerdo%20Plenario%20N%C2%B0%203-2010.CJ-116%20-%20El%20delito%20de%20Lavado%20de%20Activos.pdf?ver=FzDRfRV7XR1l_WMO7KbZuA%3D%3D
