El segundo elemento del nuevo sistema, es el reconocimiento con rango constitucional de ciertos tratados sobre derechos humanos, con lo que el nuevo texto sancionado, se aparta del principio general al que nos hemos referido en el punto anterior.(20)

Esos tratados son los siguientes:

-la Declaración Universal (1948);

-la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948);

-la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

-el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo (1966);

-el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966);

-la Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio (1948);

-la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965);

-la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1967);

-la Convención contra la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (1984);

-la Convención sobre los Derechos del Niño (1989);

A su vez, el nuevo texto constitucional establece mayorías calificadas de dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tanto para denunciar los tratados enumerados, como para incorporar con rango constitucional uno nuevo ya vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Se prevé como condición para llegar a esa instancia para los instrumentos no ratificados, una primera aprobación por parte del Congreso, con lo cual ha quedado diseñado un mecanismo de doble aprobación.(21)

Antes de referirnos a los fundamentos de esta nueva disposición, es conveniente, aunque sea brevemente, situarla en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos.

Las secuelas de la Segunda Gran Guerra provocaron heridas de tal magnitud que llevaron a la toma de conciencia de que, para que tal fenómeno no se repitiese, era imperioso establecer nuevas reglas de convivencia para la convulsionada Comunidad internacional y, especialmente, para las Naciones europeas cuyos regímenes totalitarios y expansionistas habían provocado la conflagración.(22) Es así, como se sientan las bases de un nuevo orden mundial en el que destacan las Naciones Unidas y las demás organizaciones especializadas, el Consejo de Europa y la Organización de Estados Americanos, diseñadas con el fin de constituir un foro permanente de diálogo y cooperación entre los paises, para el mantenimiento de la paz.(23)

En lo tocante a los derechos humanos, que a partir de ese momento deja de ser un tema librado al dominio reservado de los estados, para considerarse en una materia de interés para toda la Comunidad Internacional, este movimiento ha dado origen a una verdadera revolución conceptual en el campo jurídico, que el jurista italiano Mauro Cappelletti ha definido como "la dimensión transnacional del derecho y la justicia", por la cual se aspira al respeto de las libertades humanas a través de organismos y preceptos con vigencia metanacional, que vienen así a completar "la dimensión constitucional del derecho y la justicia".(24)

En los tratados sobre derechos humanos -como se ha señalado en el debate plenario de la reciente Convención-(25) asistimos, en consecuencia, a un fenómeno jurídico peculiar, en donde, como lo ha puesto de relieve la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva 2da, no se está en presencia de tratados concluidos "en función de un intercambio recíproco de derechos, para beneficio de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos...Al aprobarlos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción".(26)

Precisamente, esas dos características particularísimas de estos instrumentos (en cuanto, constituyen un "orden legal" que si bien deriva de la esfera internacional, es en beneficio directo del individuo, y tiene una naturaleza subsidiaria y complementaria, a manera de refuerzo de los derechos reconocidos por los ordenamientos internos), han impulsado en el plano jurídico a la Convención Nacional de 1994 a consagrar la consititucionalización de los tratados sobre derechos humanos, sin la intención de trastocar el esquema vigente de derechos, sino con el objetivo de fortalecer la dignidad la persona humana a través del reconocimiento de un abanico ampliado de los mismos.

Debe admitirse que no existen demasiados antecedentes en cuanto a la jerarquía constitucional que dió la reforma a los tratados sobre derechos humanos, pero ello, en todo caso, debe ser una razón de orgullo y no de vilipendio, ya que la reforma de 1994 se ha puesto, en este punto, a la vanguardia.

Empero, se pueden mencionar algunos antecedentes. En el caso de las constituciones latinoamericanas, la Constitución Política de Colombia de 1991, recoge en su artículo 93, la siguiente disposición: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derecho y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia."(27)

Debe mencionarse en el contexto europeo la cláusula interpretativa de la Constitución española que dispone: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España." (Art. 10. 6).(28)

En el plano político, no cabe hesitación que la historia de avasallamiento de los derechos y garantías fundamentales por la que ha atravesado el país durante los regímenes de facto, ha sido un factor clave en estimar imperativo tal refuerzo.(29)

Puede decirse que el síndrome del "Nunca Más", influyó para lo que consciente o inconscientemente los Convencionales cerrara definitivamente un capítulo triste de la historia argentina.(30) En este punto, sin duda, los argumentos políticos pesaron más que las razones jurídicas y filosóficas, fue perceptible en este sentido una discurso pragmático al estilo de Norberto Bobbio, quien dice que los derechos humanos son una cuestión política más que filosófica, una cuestión de medios más que de fines.(31)

En este sentido, -y esta es una interpretación personal- puede parangonarse la reforma en esta materia, con el proceso que dió origen a la JUSTICIA CONSTITUCIONAL, que como explica Mauro Cappelletti, se originó en Europa a partir de la II Guerra Mundial en los países que habían transitado por tiranías escabrosas (Austria, Alemania e Italia), y consistió en la adopción de nuevos mecanismos, normas e instituciones con la finalidad de los derechos reconocidos en las Cartas Constitucionales gozarán de garantías efectivas e instituciones especiales para su protección (los Tribunales Constitucionales), fenómeno que se repite más recientemente en otros países europeos que se sobreponían a regímenes autoritarios (Portugal, España y Grecia), que van a adherir también al paradigma de la justicia constitucional.(32)

En nuestro caso, a través de otros medios se buscan los mismos fines, es decir, el efecto buscado por medio de la justicia constitucional en Europa, entre nosotros, se ha querido suplir con la JUSTICIA TRANSNACIONAL, que ante la globalización de las relaciones políticas, económicas y sociales, se justifica más que nunca, y hacen innecesario innovar mediante el establecimiento de una justicia constitucional doméstica.

Con ello -reiteramos- se ha pretendido fortalecer nuestro sistema mediante un vía subsidiaria y complementaria, mediante la consititucionalización de un GUARDIAN MAS, que pasa cobrar una importancia relevante, en un país que en la actualidad transita a paso firme por el sendero democrático, pero que históricamente a desandado el camino, con la conformidad -hay que decirlo- del otro guardián de los derechos humanos, esto es, nuestra Corte Suprema, que subestimando su poder potencial, ha legitimado cuanto régimen de facto ha acaecido en nuestro país.(33)

Debemos abordar una crítica frecuentemente esgrimida por la minoría en los debates, en el sentido de que, con la incorporación de esta nueva disposición a la Constitución Nacional, la Convención Constituyente ha extralimitado el mandato recibido por la ley 24.309, en cuanto prohibía modificar la llamada parte dogmática.(34)

Se debe señalar que la incorporación de los tratados no ha de significar modificación o menos aún un menoscabo de los derechos de aquella parte, sino todo lo contrario, en tanto ellos constituyen un complemento, con miras a su refuerzo en su conjunto. Esto último ha quedado explicitado claramente en la redacción de la cláusula vigente, en tanto dice que la incorporación con rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos "no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución...".(35) Serán los jueces quiénes han de tener la alta tarea de armonizar posibles conflictos entre los derechos "viejos", esto es, los establecidos en la Constitución 1853-60-57, y los "nuevos", los que se incorporan a través de los tratados, que servirán de "complemento" a los primeros.(36)

Debe admitirse que, en el seno de la Convención, se han expresado opiniones diversas para resolver la hipotética contradicción entre una disposición de la Primera Parte y un tratado sobre derechos humanos con rango constitucional. Así mientras algunos convencionales subrayaron la primacía a la parte dogmática,(37) otros pusieron énfasis en el criterio "pro hominis", esto es que, en definitiva, la contradicción se salvará dando prevalencia a la norma que ofrezca "una tutela más amplia y favorable al ser humano", (38) lo que puede implicar, en su caso, darle supremacía a aquella parte dogmática, como ser por ejemplo en el caso del Art. 2. 3. del Convenio sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que permite a los países en vías de desarrollo determinar en que medida garantizan esos derechos a los extranjeros, cláusula que a todas luces se presenta incompatible con el Art. 20 de la Constitución Nacional, que declara la igualdad de trato para el extranjero; o darle supremacía al los Tratados en el caso por ejemplo de la protección de cualquier tipo de discriminación contra la mujer a partir de la Convención pertinente.

Este último criterio, de todos modos, puede utilizarse cuando se da una contradicción entre un derecho de un individuo frente a una eventual restricción por parte del estado (que es la regla en el derecho internacional de los derechos humanos, en el cual el Estado es el único legitimado pasivo) , aunque no resuelve el problema en caso de un conflicto entre individuos que invocan derechos diferentes en colisión (que es algo frecuente en el derecho interno).

En este caso una interpretación finalista de la Constitución Nacional debería darle un trato privilegiado a los grupos vulnerable frente a los sujetos económicamente más poderosos. Esta interpretación, no debe entenderse como una construcción caprichosa sino enmarcada en el paradigma que carateriza a la reforma que es la protección por vez primera en nuestro sistema jurídico de los grupos más vulnerables como ser: los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados. (Ver. Art. 75 inc. 23)

Cabe remarcar que en la incorporación con rango constitucional de ciertos tratados sobre derechos humanos, no debe buscarse -insistimos- otra intención que la de brindar una mayor y mejor protección al individuo. Por vía de ejemplo práctico, con la reforma se han incorporado nuevos derechos humanos, que con anterioridad a la misma, sólo encontraban fundamento constitucional dudoso a través del Artículo 33, que reconoce los derechos no enumerados. Tal es el caso del derecho a réplica.

En relación a este último, que ha suscitado tanta polémica, no podemos dejar de manifestar nuestro estupor, por el constante hostigamiento de algunos medios de prensa a la nueva cláusula en cuestión y, sobre todo, al Pacto de San José de Costa Rica.(39) Soslayando todas las buenas razones que apoyan la sanción del texto, se redujo el debate a la forzada oposición entre el derecho a réplica, interpretado en una exagerada desvirtuación que nada tiene que ver con su legítimo alcance reconocido en el mismo Pacto, y el derecho a la libre expresión.

Así, se señaló que el nuevo texto constitucional, al incorporar a la constitución el derecho de rectificación o respuesta, implicaría una irrazonable restricción a la libertad de prensa ante la posibilidad de una avalancha de réplicas. Sin embargo, tal peligro es absolutamente infundado, como lo demuestra la práctica internacional y doméstica en las provincias que lo han adoptado. Además no es verdadero que la réplica o respuesta se operativice a partir de una opinión contraria. No se trata de opiniones políticas, ideológicas o de otra naturaleza, la materia a replicar. Por el contrario, debe tratarse de una información "inexacta o agraviante emitida en perjuicio de una persona afectada" (Pacto de San José, Art. 14.1.); o tiene que verse afectada la "dignidad, honra y la intimidad" de la persona humana, como sostuvo la Corte en el citado caso Ekmekdjian.

¿Cuál han de ser las implicancias de la incorporación de los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional?

Una implicancia fundamental, la hemos adelantado, es la mayor relevancia que cobrarán los mecanismos de supervisión de los pactos, que gozan igualmente de jerarquía constitucional -ya que los que se incorpora son los tratados en su integridad- y que a partir de ahora tendrán una mayor influencia no solamente en el caso concreto en que intervengan sino a través de la influencia de su jurisprudencia, ya que los jueces prestarán gran atención a la misma, práctica que por otra parte ya había sugerido la Corte Suprema en el caso Ekmekdjian.

En cuanto a los derechos no significará una avalancha o aluvión de NUEVOS DERECHOS, como parece indicarlo, entre otras cosas, el título de este artículo...Los derechos que se incorporan en su mayoría gozan a través de la parte dogmática de la Constitución Nacional de 1853-60-1957 y las leyes reglamentarias. En definitiva, se trata de derechos civiles y políticos tradicionales, con algunas desarrollos particulares, pero que no constituyen una innovación mayúscula. (Cabe recordar que los tratados sobre derechos humanos constituyen un denominador mínimo con pretensiones de regir en todo el concierto de las naciones). Tal vez en cuanto los derechos sociales del Pacto respectivo, se amplía el horizonte actual en esta materia, pero su contenido debe ser mensurado en función del principio de progresividad de su artículo 2, que si bien no constituye un principio que lo desvirtúa, introduce limitaciones importantes.(40) Por lo demás, los Pactos no agregan nada sobre los derechos llamados de la tercera generación: derecho a un ambiente sano, de los consumidores, al desarrollo, a la paz, etc., aunque los dos primeros han cobrado estatus constitucional pero en virtud de una incorporación a partir de otros temas habilitados. De manera, que lejos se ha estado del reconocimiento de los "derechos de los animales", como las agudas críticas que ha afrontado la reforma harían pensar a algún observador desprevenido.

Pueden darse ciertos desarrollos de importancia en cuanto a la protección especial de los grupos vulnerables, mujeres, niños, ancianos, etc. que por otra parte se reconoce directamente con un agregado a este mismo art. 75 inc. 22. Creemos que por aquí se desplegarán las innovaciones más importantes.