En cuanto respecta a los tratados internacionales ratificados por el país, el texto recientemente sancionado dispone, que gozarán de una jerarquía superior a las leyes (Art. 75, inc. 22). El mismo rango se le da a los concordatos con la Santa Sede.(8)

¿Cuáles han sido los fundamentos jurídicos y políticos de la mayoría que apoyó esta modificación? Sobre los últimos algo se ha adelantado. Un espíritu "internacionalista" ha signado toda la actividad de la Convención Reformadora en esta materia, quizás producto del anhelo de cerrar un capítulo de tantos años de encierro fronteras adentro o de miradas con recelo fronteras afuera; tantos años de aislamiento y de autosuficiencia, de desprecio a los países hermanos de Latinoamérica y de indiferencia hacia la comunidad internacional.

Esta intencionalidad política, palpable durante todo el desarrollo de la labor en la Comisión de Tratados Internacionales, no se ha abierto camino en solitario, sino que muy por el contrario ha sido abonada por importantes antecedentes jurídicos que indudablemente han influido en la adopción de esta norma.

En primer lugar el reciente cambio que se produjo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a partir de los recientes casos Ekmekdjian y Fibraca,(9) ha ejercido una influencia innegable.

Pero antes de referirnos a ellos, cabe recordar que a partir de las mencionadas normas constitucionales, la Corte venía considerando pacíficamente, que la Constitución tiene supremacía sobre los tratados internacionales y que éstos, a su vez, tienen igual jerarquía que las leyes federales, siendo, por lo tanto, pasibles de "derogación" por una ley federal posterior.(10) En ese sentido, dijo el Alto Tribunal que, ni el artículo 31, ni el 100 de la Constitución de 1853, atribuían prioridad o prelación de uno sobre el otro, ya que ambas normas venían calificadas como "ley suprema de la Nación"; a lo que se agregaba que "no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno". (11)

Algunos autores y, especialmente, el constitucionalista Bidart Campos han criticado los fallos aludidos, señalando que, la finalidad del Art. 31 de la Constitución Nacional es la de resguardar la autoridad del "bloque federal" frente a cualquier disposición de los ordenamientos provinciales que se le pretendan oponer. Agregando que, en materia de tratados, rige el principio de "pacta sunt servanda", por lo cual la Nación no puede mediante una ley posterior desconocer un compromiso internacional, de lo que se deriva el principio de la superioridad de los tratados sobre las leyes.(12) (13)

Como se ha dicho, la Corte se apartó recientemente de su jurisprudencia tradicional, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros,(14) sobre la base de dos tipos de argumentos. Primero, por considerar que un tratado internacional es un instrumento "orgánicamente federal", en el sentido de constituir un acto complejo en cuya celebración participan el Poder Ejecutivo y el Legislativo, de lo que resulta que "la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional,...(lo que) constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre las atribuciones del Poder Ejecutivo...".

En segundo lugar, sostuvo dicho Tribunal que, al haber entrado en vigor en nuestro país la Convención del Viena sobre el derecho de los tratados (Ley 19.865), que incluye la obligación para el Estado Nacional de abstenerse de invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado (Art. 27), surge de ello una clara obligación de "asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional." (15)

Siguiendo tal razonamiento, quedó la duda de si la "primacía" de los tratados internacionales comprende a la propia Constitución Nacional, como en apariencia se desprende de la expresión "cualquier norma interna contraria". La incógnita fue despejada por la propia Corte que, un año después, en el caso Fibraca, señaló que la aplicación del Artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar esa superioridad al tratado internacional sobre el ordenamiento interno "una vez asegurados los principios de derecho público constitucional".(16) Así, el Tribunal reafirma su jurisprudencia clásica -ya comentada- sobre la preponderancia de la Constitución Nacional en relación a los tratados.

En el mismo orden de ideas, es dable remarcar numerosos antecedentes en el derecho constitucional comparado de América Latina y de Europa, que siguen la dirección del nuevo texto constitucional y que, sin duda, concurrieron en apoyo de la solución adoptada. En Latinoamérica se puede citar la Constitución de Costa Rica que preceptúa que los "tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes" (Art. 7).(17)

En el derecho europeo, cabe mencionar la Constitución de Francia (1958) que establece en su artículo 55 que "Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su aplicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte." En el mismo sentido, la Constitución española de 1978 en su artículo 96. 1, al disponer que: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional."(18)

Pero no todo lo que reluce es oro. Algunos observadores han expresado cierta preocupación por las consecuencias prácticas de este nuevo sistema, al estimar que de alguna manera puede situar al país en una situación de inferioridad en relación a un eventual estado co-contratante que no esté él mismo limitado en su accionar por una disposición de igual tenor en su estructura constitucional.

Sin embargo, esa crítica debe ser mensurada en función de que esos estados, aún sin contemplar expresamente en sus constituciones la supremacía de los tratados, quedan igualmente obligados a respetar los compromisos asumidos, por el principio del derecho internacional consuetudinario del "pacta sunt servanda", recogido también en el Artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

En relación a los particulares, es indudable que sus reclamos a base de eventuales derechos que dimanen de los tratados internacionales, ante organismos judiciales, tendrán mayor fuerza en nuestro país. No vemos en esto una desventaja para el país, sino por el contrario un refuerzo del los derechos del individuo y de la seguridad jurídica. Por otra parte, si ocurriese que otro estado pretendiese amortiguar los efectos del tratado en relación a sus nacionales, con leyes posteriores que lo desvirtuaren, podría ser considerado incumplidor y pasible de incurrir en responsabilidad internacional -como acabamos de decirlo- sin perjuicio de que hasta que esto quedare establecido nuestro Estado Nacional podría adoptar las medidas que estime adecuadas para no verse perjudicado por tal incumplimiento, como ser la renuncia del tratado o la suspensión.(19)

Con este régimen habrá, asimismo, una mayor PREDICTIBILIDAD en las relaciones internacionales argentinas. Será en el futuro más difícil asumir compromisos jurídicos internacionales, especulando con poder borrar con el codo lo que se escribió con la mano. En definitiva, con la reforma se ha dado un paso hacia una mayor sensatez de la política exterior argentina.