* . Este artículo ha sido redactado sobre la base de una publicación en coautoría con los Drs. Juan Carlos Hitters y Oscar José Martínez, publicado en El Derecho del 31 de octubre de 1994, y una conferencia brindada por el autor en el Instituto Superior de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de Justicia, el día 20 de octubre de 1994.

** . Ph.D. Instituto Universitario Europeo. Profesor Cátedra Int. Público II (UNLP). Ex-Asesor de la Honorable Convención Nacional Constituyente.

2 . Ver, nota de opinión de Juan Carlos Hitters en el "Clarín" del 23 de agosto de 1994.

3 . Luigi Pirandello, Sei personaggi in cerca d’autore, A. Mondadori Editore, 1990, pag. 110.

4 . Ver, Discurso del miembro informante por el despacho de la mayoría y Presidente de la Comisión de Tratados, Juan Pablo Cafiero, 22a Reunión, Diario de Sesiones (D.S.) del 2 de agosto de 1994, pag. 2827. Ver, asimismo, Juan Carlos Hitters, Inserción en el D.S. del día 3 de agosto, y los Fundamentos del Proyecto Tratados Internacionales, en Proyectos Ingresados, Secretaría de Publicaciones de la Convención Nacional Constituyente (PI, en adelante), Nro. 26, pag. 1255; Rodolfo Barra, PI, Nro. 26, pag. 1215. [Por no encontrarse disponibles al momento de escribirse este artículo la totalidad de la versión definitiva del Diario de Sesiones de la Convención, las referencias al mismo son en algunos casos a las versiones taquigráficas obtenidas por el autor durante su desarrollo.]

5 . Véase, p.ej. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T. II, pag. 367; Vanossi, Reinaldo, Teoría Constitucional, Depalma, 1976, pag. 228 y ss. La fórmula argentina en materia de arbitraje, por la cual debían excluirse de los tratados sobre ese medio de solución de controversias la competencia de pronunciarse sobre cuestiones que afectaran principios constitucionales de cada país, tiene origen en aquella norma constitucional.

6 . Bidart Campos, Germán "El derecho internacional y el derecho interno", Revista de la Fundación Jus, Nro. 40, pag. 7 y ss.

7 . El artículo 75 inc 22 reza: "Aprobar y desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los Tratados y Concordatos tienen jerarquías superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobe los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Art. 75 inc. 23: Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.(...)

8 . Esta modificación se origina en el Despacho de la Mayoría (PJ, UCR, FG) de la Comisión de Tratados del 11 de julio de 1994, que se condice en este punto con el Despacho parcial de la Comisión de Redacción, ver D.S. 22 Reunión, pag. 2825. En Comisión se registraron los siguientes tres Despachos de Minoría: -el del MODIN que expresaba en este punto "...los tratados...tienen la jerarquía legal establecida por el artículo 31 y se conforman al artículo 27 de esta Constitución" (Art. 67 inc 19); -el Despacho Fuerza Republicana, decía "...aprobar ...tratados...,de conformidad a esta Constitución y su plexo axiológico, que surge del Preámbulo y del capítulo de declaraciones, derechos y garantías."; -finalmente, el Despacho del Bloque Provincial, establecía que los tratados "...una vez ratificados y publicados prevalecerán sobre las demás leyes de la nación, siempre que sea aplicado por las otras partes y que no haya sido denunciado por la Nación Argentina."

9 . Ver, J. C. Hitters, Inserción..., op cit Nota 6, y los Fundamentos..., op cit nota 6; Rodolfo Barra, PI, Nro. 26, op cit nota 6, pag. 1215.

10 . Compañía Azucarera c/ Provincia de Tucumán, Fallos 150:150-157; S.A. Martín y Cía. Ltda c/ Nación Argentina, Fallos 257:99; Esso S.A. Petrolera Argentina c/ Gobierno Nacional Fallos, 271:7.

11 . Fallos, 257:99.

12 . Bidart Campos, Germán, "Crítica a dos aspectos de la sentencia de la Corte", LL, t. 131, pag. 774; El derecho constitucional del poder, T II, pag. 131. Ver, asimismo, María Elisa Carrió, Inserción en el D.S. del 3 de agosto; y García Lema, Discurso D.S. del 3 de agosto, entre otros.

13 . En similar sentido, expresa Werner Goldsmichdt que "el tratado rige en el derecho argentino como tal y es contrario a reglas fundamentales que un acuerdo multilateral pueda derogarse por acto unilateral de una de las partes sin que ello constituya sencillamente un incumplimiento, a no ser en los contados casos en que una parte pueda válidamente resolver un contrato por declaración unilateral ("De nuevo: Derecho Internacional y Derecho Interno Argentino", ED t.23, pag. 423). Juan Carlos Puig, sostiene que fue voluntad de los constituyentes de 1853 que los acuerdos internacionales se cumplieran escrupulosamente, en tanto conformasen los "principios de derecho público establecidos en la Constitución", de lo que se sigue que el tratado prevalece sobre la ley, no pudiéndose admitir que una ley posterior lo contradiga, resultando esta solución congruente con la adoptada por la comunidad internacional y con lo prescripto con el art. 27 de la Convención de Viena.(Derecho de la Comunidad Internacional, Bs. As., 1974, vol. I, Parte General, pag. 143.) A su turno, Ernesto H. Rey Caro sostiene que a la interpretación de la C.S.N., en los casos ya citados Martín, Esso, etc., constituye un valladar para el desarrollo de nuestras relaciones internacionales, y propone que se establezca expresamente "la supremacía de los tratados sobre las leyes nacionales, en forma tal que no quede la cuestión al arbitrio de una interpretación judicial; "Los Tratados internacionales y la Constitución Nacional. Reflexiones para una futura reforma". (Revista Notarial de la Pcia. de Buenos Aires nro. 881, julio-agosto 1985, pags. 693 y ss.)

16 . Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica de Salto Grande, CSJN F.433.XXIII.

17 . La Constitución de Honduras (1982), también recepta este principio en su artículo 18, disponiendo que en caso de conflicto entre el tratado y la constitución prevalecerá el primero. La Carta Magna de El Salvador (1983), en igual sentido, en su Artículo 144, dice que "En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado." También se suma a esta corriente, la Constitución Paraguaya de 1992, al establecer su artículo 137 que "La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado."

18 . Ver, Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Curso sobre Derecho Internacional Público, Tecnos, 1992, pag. 152. También se puede citar la Constitución de Holanda, que reconoce jerarquía superior a los tratados en su artículo 93. El Código de Derecho Canónico del 25 de enero de 1983 establece: "Los cánones del Código no abrogan ni derogan los convenios de la Santa Sede con las naciones o con otras sociedades políticas; por tanto esos convenios siguen en vigor como hasta ahora, sin que obsten en nada las prescripciones contrarias de este Código".

19 . Esto es la aplicación del principio "inadimplenti noo est adimplendum", recogida en el Artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados."

20. El Despacho de Mayoría (PJ, UCR, FG), originado en la Comisión de Tratados, no contemplaba una enumeración de tratados, dándole rango constitucional a todos los ratificados por el país. El texto de ese despacho era el siguiente: "Los Tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados tienen jerarquía constitucional, y los derechos, libertades y garantías que consagran se presumen operativos....". De los tres Despachos de Minoría, el del MODIN, no atribuía jerarquía constitucional, dándole igual trato que al resto de los tratados (ver Nota 10); el de Fuerza Republicana, por su parte, le reconocía a estos tratados prevalencia sobre "el ordenamiento infraconstitucional de la Nación."; el del Bloque Provincial, otorgaba rango constitucional a "los derechos del hombre, expresados en los tratados...como parte de los derechos y garantías no enumerados, previstos en el artículo 33...".

21. Ver, D.S. del 2 de agosto, discurso de Rodolfo Barra, op cit Nota 6, pag. 2833.

22. Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Ediar, T. 1, pag. 62 y ss.

23. Es en ese marco donde se adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, que junto con los Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptados el 19 de diciembre de 1966, en vigor desde el 23 de marzo de 1976 y el 3 de enero de 1976 respectivamente, (ratificados por Ley 23.313, 17/4/1986), constituyen el código universal de los derechos humanos. En el hemisferio americano, en el marco de la Organización de Estados Americanos (1948), con similares objetivos que la ONU, en materia de derechos humanos se establecen instrumentos internacionales, entre los que cabe mencionar, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, del 2 de mayo de 1948, y más recientemente la Convención Americana de Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, en vigor desde el 18 de julio de 1978, (aprobada por Ley 23.054, vigente desde el .5/9/84). En el plano europeo, en la postguerra, surgen también nuevas organizaciones regionales como el Consejo de Europa en 1949, en cuyo ámbito se adopta la llamada Convención Europea de Derechos Humanos del 4 de noviembre de 1950.

24. Hitters, Juan Carlos, "La protección de los derechos humanos en el sistema americano", XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, pag. 528 y 529.

25. Ver, J. P. Cafiero, discurso D.S., op cit Nota 6, pag. 2827; Ver, asimismo, J. C. Hitters, Inserción, op cit Nota 6.

26. OC-2/82, 24 de septiembre de 1982, párrafo 29, cit por Héctor Gross Espiell, en Estudio sobre Derechos Humanos, Civitas, 1988, pag. 307.

27. La Constitución nicaragüense de 1976, precepta en su artículo 46, que los derechos consagrados en la Declaración Universal, la Declaración Americana, los Pactos de la ONU y la Convención Americana tienen jerarquía constitucional. La Constitución de Guatemala (1985), en su artículo 46, dispone que los tratados sobre derechos humanos tienen primacía sobre el derecho interno. Una disposición específica sobre denuncia de los tratados relativos a los derechos humanos introduce la Constitución Nacional de Paraguay que -de acuerdo a su artículo 142- manda para ello utilizar los procedimientos previstos para la enmienda de la Constitución Nacional.

28. El artículo 17 de la Constitución de la República del Portugal de 1976, por su parte, dice que los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Cabe señalar que numerosas constituciones provinciales modernas por decisión expresa de sus convenciones reformadoras incluyen los instrumentos internacionales aludidos como texto anexo al constitucional (Ver p.ej.. Constituciones de Córdoba y de San Juan).

29. Ver, Discurso de J.P. Cafiero, op cit Nota 6; y de Esteban LLamosas, D.S.. del 2 de agosto de 1994, pag. 2921.

30. Ver, p.ej. discurso de J.P. Cafiero, Ibidem; y de E. Llamosas, Idem, pag. 2921 y ss.

31. Ver, E. Carrió, inserción, op cit Nota 14.

32. Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Claredon Press-Oxford 1989, pag. 187 y ss.

33. Ver, Oteiza, Eduardo "La Corte Suprema -Entre una Justicia sin Política y una Política sin Justicia", Editora Platense, 1994.

34. Ver, por ejemplo, Discursos de Hilario R. Muruzabal, D.S.. del 2 de agosto de 1994, pag. 2840, y Luis Iriarte, Idem, pag. 2846.

35. Ver, Inserciones de J.P. Cafiero y J.C. Hitters, op cit Nota 6; y Discurso de A. García Lema, op cit Nota 14.

36. Ver, Discurso de Rodolfo Barra, op cit Nota 6, pag. 2851.

37. Idem, pag. 2836.

38. Ver, Inserción J.P. Cafiero, op cit Nota 6.

39. Ver, las notas editoriales y de opinión en el diario "La Nación", op cit Nota 3. En este contexto permítasenos resaltar el valor de la Convención Americana, que constituye una verdadera "constitución de los derechos humanos de Latinoamérica", a la que consideramos como un paso concreto de la edificación de la "Patria Grande", a la cual, inspirados en la visión de nuestros libertadores, nunca habremos de resignar. Constituye este Convenio el único instrumento internacional que, además de reconocer derechos y obligaciones, establece una instancia judicial supranacional (cuya competencia ha reconocido la Argentina en su instrumento de ratificación), con la jurisdicción para dictar verdaderos pronunciamientos judiciales vinculantes -y no mera recomendaciones como los órganos de supervisión establecidos por las Naciones Unidas-, a las cuales el Estado Argentino se ha comprometido en cumplir en todo caso en que sea parte (véase Hitters, J.C., Derecho Internacional..., op cit, T. II, pag. 223).

40. Ver, Art. 2 del Pacto en el anexo de los tratados.

41. El nuevo texto refleja exactamente el Despacho de la Mayoría de la Comisión de Tratados. En cuanto los Despachos de Minoría: -el del MODIN le daba la jerarquía de los tratados de conformidad al Artículo 31 y 27 de la Constitución Nacional, previendo la aprobación o denuncia por mayoría de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara; - el de Fuerza Republicana, no hacía referencia a la jerarquía, contemplando para su vigencia además de la aprobación por el Congreso, "su convalidación por las tres cuartas partes de las Legislaturas provinciales."; -por último, el despacho del Bloque Provincial, disponía que "los tratados...por los que se transfieran total o parcialmente a organizaciones supranacionales el ejercicio de competencias regladas por esta Constitución, requiriéndose el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara."

42. Sobre la Comunidad Europea se puede consultar, nuestro artículo en coautoría con Eduardo Oteiza, "El desafío del mercado único", JA Nro. 5756, dic. 1991; y también nuestro trabajo "Una vertiente del derecho transnacional -el ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea", Revista CALP, Nro. 53, pag. 193.

43. Ver, p.ej., Discursos de J.P. Cafiero, op. cit Nota 6, pag. 2833; R. Barra, op cit Nota 6, pag. 2834; Alberto Natale, D.S.. 22 de agosto de 1994, pag. 2885.

44."Informe del Comité Jurídico Interamericano sobre el tema "elaboración de un cuadro comparativo de los textos constitucionales y la consecuencia jurídica que trae consigo el desarrollo de los procesos de integración.", OEA/Ser. Q. CJI/RES. I-3/92, pag. 22. En esta transcripción se puede resumir el pensamiento de los Convencionales que apoyaron la introducción de este nuevo precepto, a manera de ejemplo, véase J.P. Cafiero, op cit Nota 6, pag. 2833; R. Barra, op cit Nota 6, pag. 2834;

45. La Constitución de Costa Rica, por su parte, dispone que "Los tratados públicos y convenios internacionales que atribuyen o transfieran determinadas competencias a un ordenamiento jurídico regionales y comunes, requerirán la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros. El artículo 89 de la Constitución de El Salvador prevé que la integración podrá efectuarse mediante tratados o convenios con las repúblicas interesadas los cuales podrán contemplar la creación de organismos con funciones supranacionales.La Constitución Nacional del Paraguay (1992), también incorpora una cláusula especial sobre la materia que dispone que ese país admite un orden jurídico supranacional en condiciones de igualdad con los otros Estados.

46. En la Constitución de Portugal, se admite la posibilidad de transferir poderes necesarios a la construcción europea, en condiciones de reciprocidad, respetando el principio de subsidiaridad y teniendo en vistas la cohesión económica y social.(art. 7.6.) En relación al derecho derivado dispone que tendrá vigencia directa en el ordenamiento interno, de establecerse este efecto en los tratados constitutivos. (art. 8.3) En la Constitución holandesa de 1991, se prevé la concesión de poderes legales, judiciales o administrativas a una organización internacional (art. 92). Finalmente, el artículo 34 de la Constitución belga de 1994, expresa que el ejercicio de poderes determinados puede ser atribuidos por un tratado o por una ley a las institución del derecho internacional.

47. Ver, Fibraca, fallo cit, cons. 4. Ver, Dalla Vía, Alberto, "La Corte Suprema reafirma el "monismo" y el derecho supranacional en materias que van más allá de los derechos humanos", ED 28/9/993, pag. 10.

48. Ver, A. Natale, Discurso, op cit Nota 45, pag. 2885.

49. Idem, pag. 2887.