Comenzaremos este capítulo haciendo una breve referencia a un tema ya adelantado en páginas anteriores: me refiero a los llamados "Pilares de la UE".

De acuerdo con el Tratado de Maastricht la UE es un edificio asentado sobre tres pilares, a saber:

Comunidades Europeas: También denominado primer pilar o pilar de la dimensión Comunitaria, corresponde a las disposiciones aún en vigor incluidas en los Tratados de la CECA, CE y Euratom; es decir, abarca materias tales como ciudadanía de la Unión, políticas de la Comunidad, UEM, etc.

Política Exterior y Seguridad Común (PESC): segundo pilar, abarca los contenidos del Título V del Tratado de la UE.

Cooperación en Justicia y Asuntos del Interior (JAI): tercer pilar, cubierta por el Título VI del Tratado de la UE.

Baste aquí decir que la diferencia fundamental entre el primer pilar y los otros dos está dada por que en los últimos la materia que los compone es de interés fundamental para las soberanías nacionales, por lo tanto no hay aquí competencia comunitaria sino que se estructuran como políticas de cooperación inter-estadual.

El tratado de Amsterdam ha introducido aquí una importantísima variación, ya que a partir de su entrada en vigor el nuevo Título VI del Tratado de la UE verá limitada su materia a los ámbitos de cooperación policial y judicial en materia penal, pasando así gran parte de los contenidos del tercer pilar al primero, o sea se cumple un proceso de "Comunitarización".

Este cambio, que como veremos da nacimiento a la denominada "Zona de libertad, seguridad y justicia", no es caprichoso.

La libre circulación de las personas es uno de los elementos esenciales que componen el Mercado Común, por lo tanto su desarrollo dentro de una Europa integrada era imprescindible. Varios avances se realizaron en este área, sobre todo a partir de la firma del Tratado de la UE, pero en los hechos la política comunitaria se mostró inadecuada para enfrentar los desafíos que implica tal libertad, nos referimos, por ejemplo, a problemas tales como el tráfico de drogas, políticas de asilo e inmigración, el terrorismo o el fraude. La ecuación comenzó entonces a desequilibrarse: fronteras abiertas significaban mayor libertad de circulación pero también menor seguridad para los ciudadanos. Para compensar este déficit de seguridad el tratado de Amsterdam incluye este ámbito dentro de las competencias comunitarias. Será ahora la estructura institucional Comunitaria la responsable de enfrentar estos flagelos, y a tal fin se otorgan nuevas facultades tanto al Parlamento Europeo como al Tribunal de Justicia.

Pero volvamos por un momento al tercer pilar, la JAI, ya que allí está el embrión de los temas que desde aquí comenzamos a desarrollar dentro del presente título.

El objeto de la cooperación en materia de JAI es la consolidación de la región como una zona de seguridad y libertad de circulación de las personas. Incluye lo referido a políticas de asilo, normas sobre el paso de las fronteras Comunitarias, inmigración, lucha contra la droga, lucha contra el fraude internacional, Cooperación judicial (civil y penal), cooperación aduanera y cooperación policial. En estos campos los instrumentos de acción eran el Convenio (firmado por el Consejo, se recomendaba su adopción por cada Estado siguiendo sus propias normas al respecto), la Posición Común (adoptada por el Consejo, fijaba el "enfoque de la Unión sobre asuntos concretos") y la Acción Común (designa una acción coordinada de los Estados miembros cuando esta resulte más eficaz que la que pudiera aplicar cada Estado aisladamente). A partir de la entrada en vigor de Amsterdam la Acción común se verá reemplazada por las "Decisiones" y las "Decisiones Marco".

Las Decisiones servirán a todo fin diferente del de la aproximación de legislaciones. Será vinculante y quedará a cargo del Consejo, mediante el sistema de mayoría cualificada, la adopción de las medidas necesarias para su aplicación. Las Decisiones Marco se utilizan para aproximar disposiciones legislativas y reglamentarias nacionales, vinculando a los Estados miembros en cuanto al resultado que debe alcanzarse, pero dejando a los mismos la libertad de forma y sistemas para su concreción.

Los trabajos del Consejo son preparados por un Comité de Coordinación, instituido en el tratado de la UE y cuya esencia mantiene el Tratado de Amsterdam.

En atención a los cambios introducidos por el nuevo Tratado, el antiguo Título VI del Tratado de la UE al que nos venimos refiriendo, se ve reducido a la materia Cooperación judicial y policial en materia penal. Las demás materias pasan a constituir el nuevo Título IV (versión consolidada de Amsterdam) del tratado de la CE: Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas.

En lo que respecta al Título IV del Tratado de la CE, digamos que la comunitarización de materias se dará forma progresiva dentro de un período de cinco años a contarse desde la entrada en vigor del tratado de Amsterdam. Actualmente el Consejo es la única institución con injerencia en este campo. Durante el período de transición el mismo Consejo decidirá por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo, correspondiendo la iniciativa a la Comisión y a los Estados miembros en forma compartida. Concluido tal período, el Consejo pasará a decidir a propuesta de la Comisión, pudiendo optar en forma unánime por aplicar a esta materia el procedimiento de codecisión y el sistema de mayoría cualificada. Además el tribunal de Justicia será competente en esta materia mientras que hoy no lo es.

Destacamos que el Reino Unido e Irlanda no participarán en las medidas tomadas con arreglo al Título IV Tratado de la CE, mientras que Dinamarca se limita a participar en las medidas referentes a los visados, excluyéndose además de tomar parte en la elaboración y aplicación de las decisiones que tengan consecuencias desde el punto de vista de la defensa. Estas excepciones responden:

en el caso de la frontera entre el Reino Unido e Irlanda, a la particular situación política entre estos Estados, que es de público conocimiento. Se hace expreso reconocimiento de la llamada "Zona común de desplazamiento" entre ambos países

en el caso danés, a su particular posición referente a los límites de la integración Europea, reflejada en la negativa a la adopción del Tratado de Maastricht en el primer referéndum realizado en Dinamarca a esos fines, y a su posterior aprobación en un segundo referéndum por un escaso margen, asunto conocido como "El NI Danés".

Se reconoce a estos tres países la posibilidad de acogerse a cualquier medida adoptada por la Unión en este terreno.

Entre dichos Títulos se establece una particular relación que ya existía antes de la reunión de Amsterdam, y que es la denominada "Pasarela comunitaria". El artículo final del Título VI del tratado Constitutivo de la UE posibilitaba la aplicación de disposiciones comunitarias a determinadas materias que constituían la JAI; a tal fin se requería el voto unánime del Consejo y la ratificación de cada Estado miembro. Con el Tratado de Amsterdam toda la materia del Título VI del Tratado de la UE podrá transferirse al Título IV del Tratado de la CE por vía de la Pasarela comunitaria. Este proceso nunca ha sido aplicado aún, pero permite imaginar una futura comunitarización de todos los temas relacionados con la JAI sin necesidad de revisión de los Tratados.

El conjunto de estos dos Títulos conforma la base normativa de la Zona de libertad, seguridad y justicia.

Hago aquí un breve paréntesis para referirme a un tema puntual que considero es potencial fuente de conflicto entre los diversos países que integran la Unión. Me refiero a las novedades que introduce el TA en materia de asilo por Estados a miembros a ciudadanos de otros países también miembros de la Unión. El tema, contemplado en un protocolo anexo (Protocolo sobre asilo a nacionales de la UE), puede traer complicaciones especialmente a los países que sufren del azote del terrorismo, entre los que por supuesto se destacan los casos de España e Irlanda-Gran Bretaña. El Protocolo faculta a un Estado miembro a conceder asilo a un ciudadano de otro en los siguientes casos: que el país de origen hubiera decretado el estado de excepción, que se hubieran violado las reglas democráticas, que un Estado lo decidiera así ante un caso de persecución política regulado por la Convención de Ginebra, o que, con el solo cumplimiento de los requisitos de dar aviso al Consejo de Ministros y partir de la presunción de que la solicitud es infundada, un Estado lo otorgara en forma unilateral. Es precisamente este último el supuesto que me preocupa ya que, aunque con cautela, abre las puertas a que un ciudadano perseguido por desarrollar actividades contrarias a la constitución de un Estado miembro pueda ser asilado por otro. Respecto a esta posibilidad no tengo más que dejar planteada mi inquietud.

Ahora bien, como dijimos al inicio de este título, toda esta construcción jurídica se origina en la búsqueda de equilibrar la ecuación "fronteras abiertas/seguridad ciudadana". Veamos entonces cuál es la situación del primero de los términos tras el Tratado de Amsterdam.

En este punto se destaca nítidamente el primero de los nuevos Protocolos anexos al Tratado de la UE y al Tratado Constitutivo de la CE. Nos referimos a aquél por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea.

Pero qué es Schengen?

Es un acuerdo firmado en la ciudad que le da nombre el 14 de junio de 1985. Sus firmantes fueron Alemania, Bélgica, Francia, Luxemburgo y los Países Bajos. Estos buscaban por su intermedio suprimir progresivamente los controles en las fronteras comunes, instaurándose un régimen de libre circulación de las personas nacionales de los Estados signatarios, de otros Estados de la por entonces CE o de terceros países. A este Acuerdo le siguió el Convenio de Schengen, firmado 5 años después, por el cual se definen las condiciones y garantías de aplicación de la libre circulación perseguida y se crea un Comité Ejecutivo.

Tal como era de esperar, una serie de países se sumaron luego a la lista de signatarios de ese Convenio, así Italia (1990), España (1991), Portugal (1991), Grecia (1992), Austria (1995), Suecia (1996), Finlandia (1996) y Dinamarca (1996); siendo también firmantes los Estados de Islandia y Noruega.

El Acuerdo, el Convenio y las decisiones adoptadas por el Comité Ejecutivo del Espacio de Schengen que de ellos surge, conforman el "Acervo de Schengen".

De la enumeración realizada resulta que todos los Estados miembros de la UE, excepto el Reino Unido e Irlanda, habían conformado un espacio común de libre circulación "por fuera" de la Unión.

El nuevo Tratado Europeo ha integrado al marco institucional de la Unión el Acervo de Schengen, poniendo fin a las contradicciones resultantes de dos sistemas separados. Ahora tal acervo se recoge en la Zona de libertad, seguridad y justicia. Así el Comité Ejecutivo de Schengen se sustituye por el Consejo de Ministros de la Unión; y la Secretaría de Schengen se integra en la Secretaría General del Consejo, de donde resulta una simplificación administrativa.

Noruega e Islandia, países firmantes del Acuerdo y del Convenio de Schengen, no son miembros de la Unión Europea. Corresponderá al Consejo de Ministros de la Unión, por cuanto es competente respecto del acervo de Schengen, la celebración de un acuerdo con estos dos Estados, por el que se establezcan los procedimientos de adecuación pertinentes.

Pero qué ocurre con el Reino Unido e Irlanda, que se niegan a liberar sus controles fronterizos?. La respuesta se encuentra en otra de las novedades que incluye le Tratado de Amsterdam: La Cooperación reforzada. Este sistema, que será estudiado más adelante, permite que algunos Estados puedan avanzar más rápidamente que otros en materias de incumbencia de la Unión, tal como es el caso. El protocolo mencionado comienza justamente por autorizar a los 13 países miembros que son parte del Convenio de Schengen, a aplicar el sistema de la cooperación reforzada.

El Reino Unido e Irlanda, por su parte, podrán, no obstante la conservación de los controles fronterizos nacionales, participar de la estructura común, e incluso se deja abierta la posibilidad a estos Estados de integrarse al nuevo sistema en cualquier momento, incluso en aspectos parciales, aunque con la salvedad de que "Las Altas Partes Contratantes invitan al Consejo a recabar el dictamen de la Comisión antes de tomar una decisión sobre una solicitud de Irlanda o del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (...) para participar en algunas o en todas las disposiciones del acervo de Schengen."

En una situación particular se ha ubicado Dinamarca respecto del tema que venimos tratando. Dicho país goza de un régimen especial. Dispone el Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea que El Consejo determinará, por unanimidad y conforme a las disposiciones pertinentes de los Tratados, la base jurídica de cada una de las disposiciones o decisiones que constituyan el acervo de Schengen, para agregar luego que después de la determinación mencionada, Dinamarca mantendrá los mismos derechos y obligaciones en relación con los demás signatarios de los acuerdos de Schengen que los existentes antes de la mencionada determinación, respecto a aquellas partes del acervo de Schengen cuya base jurídica quede determinada en el título III bis (Título IV de la Versión consolidada de Amsterdam, referido a Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas) del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

Por lo que respecta a aquellas partes del acervo de Schengen cuya base jurídica quede determinada en el título VI del Tratado de la Unión Europea (Titulo VII de la versión consolidada de Amsterdam, referido a Disposiciones sobre una cooperación reforzada), Dinamarca seguirá teniendo los mismos derechos y obligaciones que los demás signatarios de los acuerdos de Schengen.

El resultado de estas disposiciones se clarifica cuando se las interpreta en conjunto con las que resultan del Protocolo sobre la Posición de Dinamarca, también presente en el texto de Amsterdam, de donde resulta que:

Dinamarca no participará en la adopción por el Consejo de medidas propuestas en virtud del Título III bis del Tratado Constitutivo de la CE, excepto en políticas de visado.

Ninguna de las disposiciones del Título III bis, ninguna medida adoptada en virtud de dicho título, ninguna disposición de acuerdo internacional alguno celebrado por la Comunidad en virtud de dicho título y ninguna decisión del Tribunal de Justicia interpretativa de cualquiera de dichas disposiciones o medidas será vinculante ni aplicable a Dinamarca, con la misma excepción que en el punto anterior.

Dinamarca no soportará las consecuencias económicas de las medidas tomadas en virtud del Título III bis, con la misma excepción que en los puntos anteriores.

Cuando el Consejo decida desarrollar el acervo de Schengen deberá Dinamarca decidir dentro de un plazo de seis meses si incorpora tal desarrollo a su legislación nacional.

Como dijimos anteriormente Dinamarca no participara en las decisiones que afecten políticas de defensa común ni contribuirá por sus gastos.

Dinamarca podrá renunciar en cualquier momento a este Protocolo, quedando entonces en igualdad de condiciones con los demás Estados miembros de la UE.

Para cerrar el presente capítulo cabe agregar que de aquí en más el acervo de Schengen deberá ser aceptado en su totalidad por cualquier país que desee adherirse a la Unión.