4.1 La ética ambiental de la Supranacionalidad.

En la Europa supranacional, la formulación de la política ambiental ha constituido una cuestión ética. La toma de conciencia acerca de la importancia que reviste la protección del ambiente para cumplir eficazmente con los objetivos comunitarios es desde cualquier punto de vista la mayor reforma que ha logrado incorporar la UE a partir del Acta Única Europea y del Tratado de Maastricht. Inclusive, es posible decir que desde un punto de vista estrictamente económico la justificación de la existencia de una ética ambiental en la política ambiental puede hallarse en la cantidad de normas supranacionales identificadas en el capítulo anterior. Es decir, que para la Unión Europea la integración económica total es un objetivo muy preciado pero no a costa de degradar el ambiente de los Estados miembros. 234 (vepágina siguiente)

A raíz de este enfoque, que impone estudiar sobre la realidad las intrincadas relaciones entre el ambiente y el proceso de toma de decisiones, han surgido términos como ética ecológica o ética ambiental. Conceptualizándolas como aquella valoración que la filosofía introduce en la utilización y protección de los recursos naturales, de manera tal de no poner en peligro la potencialidad de su existencia y el mandato genético de la supervivencia. En definitiva, la ética del medio ambiente o ética ecológica, implica no esperar a ser forzado para cumplir los reglamentos ecológicos.235

La ética ambiental, está relacionada con la educación y con las transformaciones que ésta produce. Para la ética ambiental, las decisiones ambientales deben estar basadas en la valoración y percepción que se tenga del medio operacional (SPROUT, 1987). Este medio operacional es el resultado de la transferencia de conocimientos realizada por la educación y la formación en materia de protección del ambiente y, también, del sistema jurídico que lo sostiene y contiene. Entonces, es de esperar que si el sistema jurídico incorpora adecuadas normas para la protección del ambiente el resultado será que el medio operacional incorporará modificaciones que pueden resultar beneficiosas. Dependiendo todo ello, en gran medida, del soporte ético y filosófico que la sustente y de la tarea desempeñada por el educador.236

Hay autores que prefieren hablar de democracia ecológica para referirse a la valoración ética del ambiente.Aquella consiste en el reconocimiento de los derechos de todos los seres de la naturaleza además de los derechos de los seres humanos. La democracia ecológica reconoce la equidad y justicia entre las naciones y las culturas pero, fundamentalmente, reconoce los derechos de las generaciones futuras y presta especial atención a la ética en las decisiones actuales que puedan afectar los derechos de las generaciones futuras, explicando mejor que nadie el concepto de desarrollo sostenible que, sabemos, posee un fuerte contenido ético.237

En la misma postura, pero acerca de la tutela jurídica administrativa del medio ambiente CABANILLAS SÁNCHEZ (1996) afirma que "no hay duda que el ambiente, objeto especial de valoración, constituye parte integrante de los bienes de la naturaleza y por consiguiente, objeto específico de los derechos de usos, de goce y disfrute".238

No han escapado a la ética ambiental las decisiones adoptadas por el sistema supranacional de la Unión Europea. Tanto el llamado Libro Verde sobre reparación del Daño Ecológico -Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Consejo y al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social del 14 de mayo de 1993-; como el Convenio del Consejo de Europa sobre responsabilidad, aprobado el 8 de Marzo de 1993 y abierto a la firma a partir del 21 de Junio de 1993; la propuesta modificada de Directiva relativa a la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al medio ambiente por los residuos, presentada a la Comisión el 28 de Junio de 1991; y la Declaración de Limoges del 15 de Noviembre de 1990, donde figuran las recomendaciones de la reunión mundial de asociaciones de Derecho ambiental; señalan los problemas que plantea la responsabilidad civil por los daños al medio ambiente y el camino a seguir para solucionarlos, además de referirse a las grandes catástrofes ecológicas ocurridas en la Unión Europea, como Seveso, Amoco-Cádiz, Sandoz, La Coruña o Braer, proponiendo contemplar en la responsabilidad el carácter objetivo, examinando las ventajas y los inconvenientes de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad objetiva, aunque sosteniendo que el régimen de la responsabilidad objetiva puede tener consecuencias insalvables porque no todas las actividades deben estar sujetas a ese régimen.239

En el referido Libro Verde sobre reparación de daño ecológico se apunta a la conveniencia de incorporar el elemento ético en la valoración de la responsabilidad civil como medio para revertir la degradación ambiental. La responsabilidad civil posee importantes funciones secundarias como, por ejemplo, consolidar determinadas normas de conductas e inducir a que no se causen más daños en el futuro. Y, además, su incorporación a los sistemas de integración resulta perfectamente posible por haber llegado a un punto sin retorno en materia de compromisos regionales a la luz de la globalización económica y ambiental.240

4.2 El Daño Ambiental. Casuística, daño ambiental, incertidumbre científica y reparación.

a) Casuística:

Caso Minamata: La enfermedad de Minamata fue observada por primera vez en 1956. Afectó la población japonesa en dos oportunidades, en 1956 y en 1965. Esta enfermedad, puso de manifiesto el fracaso repetido en que se incurrió a través de las investigaciones emprendidas por el gobierno japonés. Este, recién en 1968, reconoció la naturaleza del principio de causa-efecto que había provocado la enfermedad: el mercurio de metilo, que expulsado por las fábricas era absorbido por los peces que, a su vez, al ser ingeridos envenenaban a la población. Más de dos mil personas fueron directamente afectadas. Una de las principales responsables, la Chisso Corporation de Minamata, se negó a proporcionar información relacionada con el fenómeno con el pretexto de ser secretos industriales. La fábrica empleaba el mercurio como catalizador para la hidratación de aldehído y las síntesis de cloruro de vinilo. En 1983, habían sido indemnizadas 1360 víctimas y permanecían para resolver 5000 expedientes, pero las víctimas debieron esperar desde 1956 hasta 1973 para que la culpabilidad de las empresa quedara establecida en un juicio que finalizó ante el Tribunal superior de Japón más de veinte años después, en 1988.241

Caso Seveso: El 10 de Julio de 1976, en Seveso, Italia, a 18 kilómetros de Milán, en la fábrica del grupo Hoffman-la-Roche, el disco de seguridad de un reactor de síntesis se rompió y una nube de dioxina invadió la atmósfera y contaminó toda la región. Más de 37.000 personas fueron afectadas en un radio de 1.800 hectáreas a la redonda. Los efectos sobre la salud de ese producto son todavía desconocidos. Más de 650 cabezas de ganado debieron ser sacrificadas como así también 80.000 aves de corral; miles de niños hospitalizados; 200 familias debieron abandonar sus casas privándoselos de trabajo; a muchos de ellos se les afectó el "derecho a concebir" y de tranquilidad para el futuro de sus hijos, varias mujeres debieron interrumpir sus embarazos y fue necesario retirar los primeros 20 cms. de tierra contaminada de la superficie para volver a plantar. El resultado de Seveso fue la determinante promulgación por parte del sistema supranacional de la UE de la Directiva del Consejo (en ese entonces Comunidades Europeas) del 24 de Junio de 1982, relativo a los riesgos de accidentes mayores de ciertas actividades industriales, Directiva 82/501/CEE, conocida como "Directiva Seveso".

Caso Sandoz: El 1 de Noviembre de 1986, un incendio en un almacén de productos químicos de la firma Sandoz, en Basilea, Suiza, provocó el vertimiento de substancias tóxicas al río Rin a 10 Km de la frontera francesa. Sus efectos contaminantes sobre la atmósfera se hicieron sentir hasta Strasburgo a 180 Km de distancia. La red hidrográfica alsaciana se vio contaminada en más de 170 Kms., destrucción total de la fauna acuática -la restauración completa de la fauna acuática llevó cuatro años-, daños a mediano y largo plazo en la naturaleza circundante, a los pescadores y a los servicios públicos de Francia y Suiza. El caso presenta características propias, en primer lugar, la demora de la empresa responsable en informar a las autoridades lo que estaba sucediendo, en especial, acerca de los productos químicos derramados; en segundo lugar, la responsabilidad -y la consecuente indemnización- estuvo fundada en acuerdos de amigables componedores. Siendo por demás evidente la responsabilidad de la Empresa, las víctimas optaron por vías de negociación extrajudicial y negociaron directamente con la empresa o con la compañía aseguradora. Las negociaciones fueron realizadas por el Gobierno Francés, la Asociación Alsa-Rin, una comisión de pescadores afectada y la Empresa Sandoz. Al año del accidente, se llegó a un acuerdo extrajudicial por una indemnización de carácter económico global estimada por todo concepto en 46 millones de francos. El caso nunca llego a una sentencia. Sin embargo, una consecuencia positiva, fue que la empresa responsable financió un programa de alerta y prevención y creó un fondo de 40 millones de francos destinados a financiar proyectos de mejora de los ecosistemas.242

Caso Chernobyl: El 25 de Abril de 1986, a la 1:23 hs., el reactor 4 de la central nuclear se incendió lo cual desató un proceso que dio lugar a dos explosiones que liberaron millones de curios en materiales radiactivos, con una intensidad equivalente a 30 veces las bombas atómicas de Hiroshima y Nagasaki juntas, causando 32 muertos, hospitalización de más de 300 personas, 12.000 casas evacuadas y sus habitantes reubicados. Miles de niños debieron ser alejados de la región durante varios meses, se prohibió la actividad agrícola a 30 Km a la redonda y fue vedado el acceso a 10 Km. A más de 10 años, todavía se dejan sentir los efectos del accidente en la salud de la población, las cifras reales no se conocen bien y no se saben los resultados de los análisis médicos llevados a cabo sobre las 600.000 personas finalmente afectadas, de las cuales 250.000 son niños, ni de los costos reales producidos incluyendo la pérdida de más de 10.000 Km2 de tierras de cultivo para la agricultura. Para prevenir las consecuencias, la Unión Europea (Comunidad Europea) dictó diversas disposiciones supranacionales que implicaron restricciones en el comercio de productos principalmente leche, productos hortifrutícolas, carnes, caza y pesca (Recomendación 86/156/CEE sobre límites de contaminación de determinados productos agrícolas y reconocimiento mutuo de controles. Decisión 86/157/CEE, suspendiendo importaciones de ganado y carne fresca de ciertos países del Este de Europa; Reglamento 1388/86/CEE en el mismo sentido). En cuanto a las consecuencias jurídicas, han sido nulas, no hay juicios iniciados contra el gobierno soviético. En relación a las consecuencias sociales a largo plazo, se han minimizado, a tal punto que el propio informe de la Comunidad Europea del 1º de Mayo de 1991 a la Conferencia sobre el Proyecto Internacional de Chernobyl realizada en Viena criticó los excesos en las reubicaciones de población por innecesarias.243

Caso Amoco-Cádiz: En el mes de Marzo de 1978, un buque cisterna perteneciente a una filial de la Standar Oil of Indiana encalla en el Norte de Gran Bretaña derramando 220.000 toneladas de petróleo crudo. Una tercera parte llega a las costas afectando 440 Km, la fauna y la flora marina son devastadas, los parques ostrícolas destruidos y los pescadores y recolectores de algas se hallaron sin trabajo. Al término del juicio -que se realizó en Chicago, EE.UU., donde se encontraba la sede de los demandados, el juicio se desarrollo en un tribunal nacional-, se dictaron dos sentencias. La primera, el 18 de Abril de 1984, reconocía la responsabilidad de la empresa propietaria del buque, pero la empresa armadora como la empresa matriz del grupo no fueron halladas responsables, solamente habían sido instrumentos de ellas. El 10 de Enero de 1988, en la segunda sentencia, los demandados son condenados a pagar 85,2 millones de dólares. Luego, en una sentencia rectificatoria del 21 de Febrero de 1989, esa suma es revaluada y las indemnizaciones se elevaron a más de 100 millones de dólares. En este caso, no fueron contemplados los daños ecológicos ni el principio del perjuicio ecológico sino sólo el daño material. Además, puso en evidencia las falencias del sistema de indemnización de las Convenciones internacionales y, como si fuera poco, se debió pleitear en Chicago un Estado que no había ratificado las Convenciones. El resultado positivo del caso es que a partir de allí comenzó a replantearse todo el sistema indemnizatorio vinculado a los daños ambientales, adoptándose en 1984 dos protocolos sobre el tema.244

b) Daño ambiental

La configuración de daño ambiental depende de la noción que se adopte acerca del Ambiente, es decir sobre el medio ambiente. No hay posiciones acordadas sobre el punto, ya que existen opiniones que van desde incluir en este concepto la vida animal y vegetal y otros componentes de la naturaleza, así como las relaciones entre los mismos; mientras que hay otra posición desfavorable a aquella inclusión que sólo se inclina por incorporar elementos y objetos de origen humano, si son importantes para el patrimonio cultural de un pueblo. En la Unión Europea, la acepción "Ambiente" es bastante amplia incluyendo recursos naturales abióticos y bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción entre todos esos factores, además de los bienes que componen el patrimonio cultural y los aspectos característicos del paisaje.245

El daño ambiental existe si es causado por sustancias, vibraciones, olores, presiones, rayos, gases, vapores, calores u otros fenómenos que se han propagado por el aire, el suelo y el agua, pero debe incluirse necesariamente que su propagación haya sido a través del medio ambiente. Esto permite evitar el riesgo de que proliferen pretensiones por daños pequeños dado que no serían indemnizables los daños insignificantes a las cosas.

El Derecho Ambiental, está llamado a proteger juridicamente los medios clásicos naturales como agua, suelo y aire, pero estos no son sólo estricto sensu el objeto de la protección, ya que el camino a la realización del Derecho Ambiental Internacional establece que un daño indemnizable debe producirse en la vida, la integridad física, la salud o en la conservación de una cosa, siendo estos bienes o valores jurídicos a fin de cuentas los que constituyen el objeto de la protección de las convenciones internacionales y que además son contemplados en general por la responsabilidad en materia ambiental.

En cuanto a la responsabilidad internacional en materia ambiental derivada del hecho generador de la responsabilidad, la solución viene de la Comisión de Derecho Internacional de ONU que como punto de partida a la obra de codificación de la responsabilidad dice "..Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad internacional de este"246 . Estableciendo que el fundamento común de la responsabilidad internacional es la ilicitud, siempre que no se haya previsto una solución diferente como seria por ejemplo la responsabilidad objetiva.

El art. 3 del proyecto de la CDI, expresa que "Existe un hecho internacionalmente ilícito cuando: a) un comportamiento consistente en una acción o una omisión le es atribuible; y b) que ese comportamiento constituya una violación internacional" (Convenio, Tratado, Acuerdo, etc.). Según esto, la violación de una obligación internacional constituye un hecho internacionalmente ilícito y puede consistir en una acción o una omisión, el hecho ilícito siempre se le atribuye al Estado o a la organización internacional por medio de quien actúe, puede tratarse de un órgano individual tanto como gobernantes o altos funcionarios como agentes subalternos con responsabilidad y poder en la decisión.

El derecho internacional, en principio, no funda la responsabilidad en una falta sino en la ilicitud. Es decir, no establece la responsabilidad en un hecho objetivo con excepción de la Convención sobre Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales, de Nueva York de 1972 (ley nacional 23.335/86), no existiendo un claro sentido acerca de los fundamentos posibles para la forma de responsabilidad de un daño ambiental no ilícito o como consecuencia de actividad lícita.

En el Derecho Ambiental Internacional, la responsabilidad debe ser objetiva. Daños y perjuicios son utilizados como sinónimos, por lo tanto para determinar la existencia de daño directo no es necesario remitirse a la idea de ilicitud, con lo cual es suficiente demostrar que entre el perjuicio -el daño ambiental- y la acción exista un nexo de causalidad, aunque se halle alejado en el tiempo, esta sería responsabilidad subjetiva derivada de actos lícitos. Pero, para encontrar responsabilidad objetiva es suficiente con demostrar la existencia del daño ambiental, del perjuicio sufrido al Ambiente, con independencia de la acción ilícita o lícita del elemento provocador de ese perjuicio. Por ello, para actividades riesgosas es imprescindible la cobertura por riesgo ambiental.

La cobertura por riesgo ambiental en el marco del sistema supranacional, es contemplada por el Libro Verde sobre reparación de Daño Ecológico de la Unión Europea (Comunicación de la Comisión del 14 de Mayo de 1993), refiriéndose tanto al problema del aseguramiento como al de la reparación del daño ambiental mediante sistemas de indemnización conjunta. Las incertidumbres que dificultan la aplicación de la responsabilidad por daño ambiental plantean problemas en lo que a contratos de seguros y compañías aseguradoras se refiere, que no están preparadas para ello. Actualmente, se está tendiendo progresivamente a obligar a determinados tipos de industrias y actividades que plantean riesgos especiales a asegurar su responsabilidad por causa de contaminación por medio de algún tipo de mecanismo financiero. La propuesta de Directiva relativa a la responsabilidad civil por daños al ambiente, obliga a ciertos tipos de instalaciones industriales a asegurar económicamente su posible responsabilidad como así también obliga al productor y al encargado de eliminar los residuos para asegurar su responsabilidad con un seguro u otro tipo de garantía económica. Esta Directiva, aún no es derecho positivo supranacional, es sólo una propuesta de Directiva.247

El fin de la responsabilidad es indemnizar al perjudicado obligando al responsable del daño a pagar los costes de cualquier pérdida resultante de ese daño. Este se calcula en función de la depreciación económica del bien jurídico protegido -agredido- o del coste de la reparación del daño. El daño ambiental al no poseer valor mercantil no puede ser indemnizado directamente como pérdida económica, no obstante, puede ser valorada desde otros puntos de vista como, por ejemplo, la extinción de una o varias especies o la pérdida de un paisaje cultural. La restauración de un lugar natural a nuevo requiere medios financieros que no coinciden con la medida del valor de las cosas que lo componen, por ello, los nuevos contratos de seguro deben contemplar la restauración in natura como instrumento de tutela de los bienes ambientales. 248 (vepágina siguiente)

¿Cómo cuantificar el perjuicio sobre la calidad de vida o sobre las generaciones futuras? y ¿qué parámetros temporales deben tenerse en cuenta para la reparación?. Esta es una tarea a realizar por los jueces utilizando el recurso de la generalización y el de la valoración equitativa, para ello, deben incorporar en su proceso de decisión la variable ambiental en todo el marco de la responsabilidad civil.

En materia de daño ambiental, las características del derecho de propiedad clásico resultan impugnadas. En efecto, si convenimos que el derecho de propiedad es "el derecho real de usar, gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta", observamos que existe una relación de sumisión del bien o la cosa al detentador. En esta relación de sumisión, la facultad de disponer contiene el elemento "abuso" que significa privarse de esa cosa jurídicamente hasta hacerla desaparecer -jurídicamente, puede hablarse de venta, donación o consumo-, hasta, incluso, hacerla desaparecer físicamente, quemándola, arrojándola, matándola o aniquilando la "cosa" de que se trate. 249

c) Incertidumbre científica.

La protección del ambiente representa una nueva manera de limitar la libertad individual, una evolución en los conceptos y un cambio en los paradigmas. En este sentido, el derecho ambiental parece llamado a prevalecer sobre el derecho de los bienes y el régimen de los derechos reales resulta impugnado por el paradigma de la sustentabilidad, en reemplazo del dogma de la rentabilidad.

Las bases mismas de la percepción del mundo están construidas sobre cosas identificables en la naturaleza, es decir, aprehendidas de la naturaleza. Los juristas, los economistas, casi todas las ciencias perciben la evolución de los modos de pensamiento del medio que los rodea, por eso la conciencia acerca de la protección ambiental o la conciencia ecológica ocupa un rol importante dentro de la ciencia jurídica. Las dificultades que encuentra el derecho -hasta en los sistemas jurídicos más probados-, es que ante el daño ambiental y su ulterior reparación se encuentra como inerme, observándose dificultades en la prueba y en la atribución de la causalidad.250

Para el método jurídico clásico, una vez identificado el autor del daño y su victima la solución era clara, se sancionaba al responsable una vez demostrada la relación de causa a efecto entre la actividad dañosa y la perturbación o el daño, la clave estaba en la prueba. Pero, qué sucede con el daño ambiental, en la práctica es difícil la atribución de causalidad a una sola persona cuando ésta lo ha causado sólo parcialmente o por la sola razón de que sólo ella fue identificada con claridad. Esto, a la luz de los sistemas jurídicos clásicos resulta insuficiente.

La dificultad de la incertidumbre científica se puede reducir en lo siguiente "aunque se sabe más, también se sospecha más"251 . En materia de protección ambiental, existe una brecha entre la hipótesis científica y la solución jurídica (sentencia). La alegación de un daño basado en teorías científicas (química, física, etc.) resiste mal la prueba judicial si no se encuentra apoyado en una prueba tangible, porque el proceso judicial es irreductible. Ante la falta de identificación del autor del daño, con mucha frecuencia el derecho no tiene forma de accionar sobre esos daños ambientales. En consecuencia, no resulta nada facil fundar acciones ante la justicia y las medidas destinadas a prevenirlas son difíciles de imponer.252

Otro elemento gravitante es el factor tiempo, la mayoría de las decisiones que afectan a la naturaleza se reducen a cuestiones de duración. Por ejemplo, rentabilidad, inversiones, consumo, desertificación, deforestación, en donde el equilibrio natural resulta sacrificado en pos del paradigma de la rentabilidad, con sus modalidades de producción y consumo insostenible.253

La ciencia jurídica se halla aprisionada ante el daño ambiental. Los problemas derivados de la contaminación resultan combates contra el tiempo y las dificultades consisten en cómo predecir y cuantos años se tardará en reparar un perjuicio o un daño ambiental. Además, el perjuicio futuro sólo es predecible si es cierto y, como si todo esto fuera poco, el derecho esta condenado a operar a escala de vidas humanas.

El daño ambiental representa dificultades a las que el legislador no puede hallar solución sin incorporar en el proceso de toma de decisiones a la variable ambiental. Por ejemplo, si el legislador no puede fijar en el tiempo la prescripción, la seguridad jurídica se derrumba. Entonces ¿cómo mantener las pruebas durante el transcurso del tiempo? ¿Qué pruebas pueden hacerse valer después de treinta o cuarenta años cuando no sólo el que sufrió el daño ya no existe sino que tampoco esta el químico que hizo el análisis, la empresa responsable ya se disolvió, el juez que dictó las resoluciones no vive, ni los abogados de la causa, ni la autoridad policial, ni el gobierno, etc...? ¿qué va a suceder con los almacenamientos de substancias tóxicas y el enterramiento geológico de residuos nucleares?. Si el autor del daño ya ha desaparecido, jurídicamente la condena no tendrá sentido para los derechos clásicos -civil, penal, administrativo-, pero, para el derecho ambiental sí y debe haber reparación. De allí, la necesidad del factor ambiental en las nuevas producciones legislativas.

Otra dificultad, resulta del carácter colectivo de los daños ambientales. Las grandes concentraciones humanas resultan un blanco perfecto para las industrias contaminantes, que bajo el pretexto de llevar una mejor calidad de vida a los consumidores se apresuran a producir y ofrecer las "ventajas" de los nuevos productos fabricados de manera no sostenible, que en términos generacionales no resultan tal.

Todos nosotros somos víctimas de los contaminadores. Por ello, la pareja tradicional autor-victima en el derecho ambiental parece sustituida por acciones de grupos, colectivas, intereses difusos, etc.254

Otras dificultades que enfrenta la teoría del daño ambiental se hallan en las diferencias conceptuales, derivados de dificultades terminológicas, inmadurez del pensamiento, distintos niveles de desarrollo educativo, diferentes procesos culturales, etc.. Agravadas, a su vez, por los avances y las innovaciones tecnológicas que vienen acompañadas con el aditivo de conceptos falseados o erróneos acerca de la problemática ambiental. Por ejemplo, si una cosa no pertenece a nadie es res nullius y da la impresión que su apropiación bastara para establecer la pertenencia al amo, el primero que la tome para sí será el propietario. Y si no pertenece a nadie, quién esta legitimado a denunciar su desaparición, su destrucción o su apropiación por otros. A la luz de la variable ambiental, no se trata de propiedad en el sentido clásico sino de responsabilidad ambiental en el nuevo concepto de propiedad.

Si se observaba falta de efectividad del derecho en general, en materia de responsabilidad penal por daño ambiental, se agudiza aún más, sobre todo cuando se contrasta la materia ambiental con el derecho penal. El derecho penal, que representa la manifestación más acusadora de la reprobación social al imponer la penas mas infamantes, como por Ej. la pena de muerte, es ejercido para proteger los derechos más caros, los más altamente protegidos, los valores más altos como la vida, la dignidad, el honor, etc. Ahora bien, cuando se adapta el derecho penal a la protección del ambiente, si el valor a proteger se encuentra mal aprendido, no incorporado socialmente o pobremente ubicado en la escala social y sin conciencia colectiva ambiental, la protección ambiental fracasa.

A las preguntas ¿qué es la delincuencia ecológica?¿qué es un delincuente ecológico?¿cuándo es percibida una conducta delictiva ambiental?¿cuándo hay un accidente engendrado o provocado por un delincuente ecológico?, el derecho penal no les ha dado todavía respuestas. ¿Se conoce algún delicuente ecológico o se ha visto alguna vez un delincuente ambiental? ¿De qué se diferencia la contaminación operacional (la producida en cualquier proceso productivo) de la producida intencionalmente? y, entonces, ¿Dónde están la culpa y el dolor?

La falta de represión en materia ambiental se observa en todos los planos, desde la administración pública a la privada. Ergo la represión esta destinada al fracaso sino se incorpora la variable ambiental. La falta de respuesta de los aparatos represivos en los derechos internos de los Estados termina por quitarle toda la fuerza, credibilidad y eficacia a lo poco del derecho penal que queda con contenido ambiental.255

En lo penal, el daño ambiental es más percibido como la efectivización de un riesgo asumible por la sociedad que como la comisión de un delito. La sanción penal que representa la cúspide del ordenamiento jurídico interno y que supone el respeto del principio de legalidad choca con la falta de definición de la conducta ambiental incriminada. Y si, además, no hay definición exacta del comportamiento incriminado no se puede hablar de represión, por ello, los esfuerzos fracasan y no existe ni la delincuencia ambiental ni el delicuente ambiental.

En los procesos productivos, nadie o casi nadie contamina por contaminar o lo hace con la intención de dañar a alguien o al ambiente (delito preterintencional). Pero lo cierto es que el daño ambiental existe y la primera razón de la falta de efectividad de todo el derecho en materia ambiental radica en que la sociedad de fines de siglo no esta aún decidida ni preparada para reprimir al autor del daño ambiental.

En materia de Derecho Administrativo, la primera dificultad es la concentración de funciones y la burocracia administrativa existente. Si se da demasiado poder funcional a la administración, por más competente que ésta sea se asiste a una dispersión del derecho en general, porque cada oficina posee sus propias normas y reglamentos, su propio derecho particular, con lo cual todo se transforma y degenera en el "gobierno de las oficinas". Lo cierto es que al margen del derecho en general es donde crecen las burocracias.256

En Derecho Administrativo, el daño ambiental no es sancionado como se debe. Ya se ha dicho, por ejemplo, que sucede con el principio el que contamina paga.257 El poder de la administración es excesivo y si no se incorpora la variable ambiental al proceso de toma de decisiones en la administración, la protección ambiental se diluye en la burocracia y la administración negocia con los empresarios su poder reglamentario. La administración no debe negociar su poder reglamentario porque le ha sido conferido por ley, sin embargo, la administración antes de sancionar prefiere "negociar", advertir, transigir.

La efectividad del Derecho administrativo se va derrumbando ante los daños ambientales. La continuidad de relaciones regulares con los cuerpos intermedios de las empresas y de la administración publica crea un clima de confianza hace perder su poder sancionatorio y de prevención. Además, los jueces tienen temor de transgredir otras esferas jurídicas por el principio de división de los poderes ejecutivo y judicial.

En conclusión, el daño ambiental en materia administrativa se halla desprotegido, confuso, problemático, poco claro e impreciso y termina por claudicar ante el "gobierno de las oficinas".258

Otro tanto sucede con la protección del Ambiente y la defensa de los derechos del consumidor. La política ambiental en esta materia se reduce a la modalidad de aplicar tributos acerca de las actividades que contaminan el Ambiente. Esto, puede observarse en la propuesta de Directiva de la Unión Europea de un impuesto sobre las emisiones de dióxido de carbono y sobre el consumo de energía. Las dificultades que la sanción de esta Directiva pone de manifiesto, estan representado por los obstáculos que la tributación posee en relación a la instauración de políticas fiscales para proteger el Ambiente. Es decir, la utilización del impuesto como herramienta económica de política ambiental. El tributo ecológico posee ventajas. Por ejemplo, tiende a internalizar los costos sociales y a la vez sirve para "abaratar" en términos relativos las energías renovables y no contaminantes. Y, fundamentalmente, induce a los consumidores a tomar conciencia del costo ambiental de los productos que consumen. En este sentido, tanto el Derecho Tributario como la Economía Política se ven resentidas al chocar con una administración pública ambiental en la que no se ha incorporado la variable ambiental para la búsqueda de soluciones para la protección del Ambiente.259

d) Reparación por daño ambiental.

En cuanto a la reparación por daño ambiental ante el ilícito internacional, la teoría de la restitutio in integrum constituye la primera forma de reparación. Esta consiste en la obligación de restituir los hechos en forma específica. Es decir, restablecer la situación de hecho y de derecho anterior a la comisión del ilícito, siempre que dicho restablecimiento sea posible.

La segunda forma de reparación aconsejada para reparar el daño ambiental derivado de la ilicitud desde el punto de vista general, es la satisfacción. Considerada una forma de reparación especifica para daños morales con prescindencia del eventual pedido de resarcimiento por daños de carácter patrimonial.260

En cuanto a la reparación por daño ambiental ante actos lícitos internacionales, es posible la responsabilidad internacional y en especial, la obligación de resarcir el daño ambiental en razón de actos lícitos por responsabilidad objetiva. Los responsables de actividades altamente contaminantes y peligrosas, como centrales nucleares, industrias químicas -aunque el Estado sea libre de desarrollarlas dentro de su propio territorio o del resto de los espacios aéreos- deben responder por los daños causados al territorio de otros Estados, a los trasnportes o las naves o aviones de otros Estados.261

CONFORTI (1995) afirma que es muy difícil, desde el punto de vista del derecho internacional, distinguir la responsabilidad sin presencia de ilicitud de la responsabilidad sin culpa y, aún más, de la responsabilidad objetiva. En el marco del derecho internacional consuetudinario, el Estado es perfectamente responsable de las actividades peligrosas o contaminantes que se desarrollan en su territorio y que tengan efecto en otros Estados, sin necesidad de establecer la existencia de ilícitud o licitud, porque la obligación consuetudinaria internacional es que los Estados deben abstenerse de causar daño al territorio de otros Estados tal como surge de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas:

" Artículo 1. Los propósitos de la Naciones Unidas son:...2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad...y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o religión... , etc.".

En el derecho internacional, ya existe la responsabilidad objetiva absoluta en el art. II de la Convención sobre responsabilidad Internacional por daños causados por Objetos Espaciales de 1972. Según ella, el Estado que lanzó el objeto espacial responde por los daños causados por sus objetos espaciales en la superficie terrestre o sobre otras aeronaves e vuelo.El elemento esencial es la relación causa-efecto, probado el daño habrá responsabilidad internacional.

En cambio, el elemento esencial del ilícito internacional es su imputabilidad al Estado, pero dentro del derecho internacional convencional. En materia de protección internacional del Ambiente, el elemento esencial de la responsabilidad del Estado por acto lícito debemos hallarlo también en el derecho internacional consuetudinario no sólo en el convencional, dado que el tipo de responsabilidad objetiva tan "sofisticada" e inclinada a la solidaridad y cooperación internacional (véase capítulo 2, principios y caracteres del Derecho Ambiental Internacional) es el resultado de las obligaciones contraídas por los Estados en las relaciones internacionales.

En este sentido, se instruye a los Estados a compatibilizar los esfuerzos en materia ambiental y, especialmente, en relación al delito ambiental la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 40/32 aprobó "Principios rectores en materia de prevención del delito y justicia penal en el contexto del Desarrollo y de un Nuevo Orden Económico Internacional", discutidos en el Séptimo Congreso Mundial sobre el Delito, reunido en Milán del 26 de Agosto al 6 de Setiembre de 1985 y que en su parte pertinente establece:

"- Los cambios en la estructura económica y social deben ir aparejados de reformas adecuadas de la justicia.

- Debe fomentarse la cooperación internacional a fin de promover el desarrollo económico equilibrado, prestando la debida atención a los aspectos de la prevención del delito y al funcionamiento adecuado de los sistemas de justicia penal.

- Los Estados miembros deben abstenerse de cometer actos encaminados a obstaculizar el desarrollo de otros Estados y deben prestarse asistencia mutua en todos los esfuerzos'¡ que contribuyan a la prevención del delito y la justicia penal.

- La prevención del delito como fenómeno mundial no debe limitarse a la delincuencia común, sino considerar también aquellos actos que son especialmente nocivos, como por ejemplo los delitos contra el medio ambiente, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el apartheid y otros de gravedad similar.

- Debe adoptarse una protección especial contra la negligencia criminal en cuestiones relativas a la salud pública, las condiciones laborales, la explotación de los recursos naturales y el medio ambiente y el suministro de bienes y servicios a los consumidores.". (Las Naciones Unidas y la Prevención del Delito". Naciones Unidas, Nueva York. 1991.

La existencia de un sistema supranacional que dirima controversias de carácter ambiental se hace necesaria a la luz de las dificultades planteadas por el daño ambiental. El daño ambiental al ser contrastado con los clásicos derechos, civil, penal y administrativo, presentan dificultades que justifican la presencia del sistema supranacional para mejorar la eficacia en la atribución de responsabilidad. Y justifica, también, la existencia de un Derecho Ambiental con autonomía científica, tal como lo propone CANO (1977).262

En la ciencia jurídica, persisten deformación en los conceptos clásicos. Por ello, resulta necesario el aporte de nociones nuevas que el derecho ambiental internacional esta ocupado en explicar. Sosteniendose en la idea de que las dificultades pueden sortearse y resultar mejor resueltas a nivel supranacional que a nivel nacional, a través del principio de subsidiariedad, combinado con el de proporcionalidad y el de atribución de competencias.

4.3 El efecto directo de las normas ambientales supranacionales y su resultado imperativo.

Si bien las bases jurídicas sobre las cuales descansa el sistema supranacional de protección del ambiente, están marcadas por el efecto directo, la supremacía del ordenamiento supranacional, la atribución de competencias, la proporcionalidad y la subsidiariedad, el efecto directo de las normas supranacionales es el que permite justificar el carácter imperativo de las normas supranacionales. Sin ese efecto directo de las normas supranacionales todo el sistema de protección ambiental se caería, haciendo ilusorios los derechos ambientales consagrados en el plexo normativo del sistema jurídico supranacional.

Todo ello, se pone en evidencia en el sistema supranacional de la Unión Europea. Con la entrada en vigor de las nuevas normas introducidas en el Acta Única Europea de 1986 y el Tratado de Maastricht en 1992, la elección de las bases jurídicas sobre las cuales se determinan los actos supranacionales (leyes) en materia ambiental -de acuerdo al art. 189 de la CE-, están constituidos por los Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes-. Y resultan completados por el reconocimiento directo de la competencia supranacional en la tutela del ambiente.

El tratado de Maastricht (1992), reconoce directamente la competencia supranacional en materia ambiental atribuyendo a la Comisión la facultad de proponer (poder de iniciativa) y al Consejo de aprobar los actos directamente aplicables de efecto directo en materia ambiental. Y establece los casos en los cuales la unanimidad puede ser substituida por la deliberación y la votación por mayoría calificada, para que la decisión ambiental sea aprobada. También, en relación con el principio de subsidiariedad, es posible que los Estados miembros adopten disposiciones ambientales internas más restrictivas que los propios actos supranacionales.

El Tribunal de Justicia, no se ha pronunciado expresamente sobre la aplicación del efecto directo en el ámbito ambiental pero sí ha sentado con energía la supremacía del ordenamiento ambiental supranacional sobre el nacional en el caso 91/79 "Comisión c/República de Italia", sentencia del 18 de Marzo de 1980, en la cual la Corte de Justicia observaba que las disposiciones requeridas para la tutela del Ambiente y la Salud podían constituir un alto valor jurídico protegido para las empresas, en consecuencia si no se ascendía a un equiparamiento de las legislaciones internas en materia ambiental la consecuencia sería que se comprometía el correcto funcionamiento del mercado común.263

En el mes de setiembre de 1988, en el caso 302/86 "Comisión c/Dinamarca", el Tribunal de Justicia dictó la sentencia decisiva en materia de protección del ambiente al hacer respetar una ley interna de Dinamarca por la que se requería que todas las cervezas y bebidas no alcohólicas debían venderse en el territorio danés en envases retornables. Ello vulneraba todo el ordenamiento jurídico supranacional comunitario en materia del mercado común y significaba una barrera al comercio para los productores y productos no nacionales, quienes por razones de peso y coste (competencia) preferían envases descartables. Pero la ley danesa estaba justificada por el "requisito imperativo" de proteger el ambiente en la ausencia de una ley supranacional específica que cubriera ese aspecto. Este caso, constituye el leading case en materia ambiental supranacional porque allí se dijo por primera vez que las reglas del mercado son inferiores axiológicamente a las normas para proteger el ambiente. Poniéndo en evidencia el carácter imperativo del efecto directo de las normas supranacionales, que por extensión se aplica a las normas supranacionales ambientales.

Las disposiciones ambientales adoptadas en base a los instrumentos internacionales supranacionales están dirigidas imperativamente a los Estados miembros y los súbditos de los Estados miembros, a fin de que provean, en su actuación, al objetivo de lograr el resultado indicado -obligación de resultado-, en este caso la protección del ambiente. En este sentido, el efecto directo representa el hallazgo jurídico más relevante porque permite lograrlo sin traumas ni resentimiento de las estructuras jurídicas internas del Estado miembro. De allí ,el carácter imperativo del efecto directo, que acompañado de la posibilidad de ocurrir al órgano jurisdiccional para el caso de su incumplimiento termina por darle cierre definitivo a todo el sistema supranacional de protección para el Ambiente.

4.4 Resultado imperativo de la función jurisdiccional del sistema supranacional con especial referencia a la protección del Ambiente. El acceso a la justicia. La acción de incumplimiento.Reclamo de particulares.

a) Acceso a la justicia.

El acceso a la justicia en el sistema supranacional referido a la protección de los derechos ambientales, se expone a la imperatividad y constituye una ventaja decisiva para lograr la efectiva defensa de los derechos ambientales. Pero, el acceso a la justicia, depende del órgano judicial quien, a su vez, desempeña un papel esencial en la creación, afirmación y desarrollo del derecho supranacional.

El sistema supranacional, al ser trasladado al campo de la protección del Ambiente representa la mejor contribución al desarrollo del derecho ambiental realizada desde la ciencia jurídica. Esto, se observa muy bien al llevar a cabo un completo y exhaustivo análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo en materia ambiental, donde es posible advertir el alto grado de importancia que representa la decisión jurisdiccional en relación a la protección del Ambiente y la importancia de los órganos en el acceso a la jurisdicción. Habiéndose creado un espacio para la jurisprudencia supranacional de carácter ambiental que antes no existía en el orden jurídico internacional y que puede ser tomado como referencia por los sistemas jurídicos menos desarrollados.

En el sistema jurídico supranacional de la Unión Europea, el recurso -acción o demanda- por incumplimiento junto al recurso de anulación constituyen los modos de hacer respetar y valer los derechos supranacionales consagrados dentro de todo el sistema europeo por los tres tratados constitutivos y acuerdos posteriores, como Maastricht y Acta Única.

b) Acción por incumplimiento.

La acción por incumplimiento es sin duda el recurso más utilizado en materia de protección del Ambiente, poniendo de manifiesto el trascendental rol que posee la Comisión en el control de la aplicación del derecho supranacional europeo (ya vimos que la Comisión representa el interés comunitario).264

Frente al incumplimiento de la legalidad ambiental del sistema supranacional por parte de los Estados miembros, la Comisión utiliza el ejercicio de la acción por incumplimiento consagrada por el art. 160 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica, bien sea por falta de la notificación de la transposición de la Directiva al derecho interno, bien por haberse realizado una transposición incorrecta, o bien por no aplicar o aplicar defectuosamente la norma supranacional -Directiva generalmente- ambiental transpuesta.265

Debemos precisar que el órgano supranacional encargado de la defensa del interés comunitario es La Comisión. Esta, hace la defensa del interés supranacional comunitario en representación de los súbditos, porque los particulares no poseen legitimación activa para interponer demandas (acción) por incumplimiento de normas supranacionales ambientales -directivas, reglamentos, etc.- contra el Estado incumplidor de la normativa ambiental. Lo único que los particulares pueden hacer de acuerdo al sistema procesal supranacional es el planteo de la cuestión prejudicial ante el órgano jurisdiccional nacional, es decir, interno. Por ello, La Comisión es la legitimada activa en la acción de incumplimiento.

Mencionaré casos jurisdiccionales supranacionales donde se puede observar hasta qué punto llega el grado de protección del valor jurídico "Ambiente" en el sistema supranacional: 266

- Sentencia del 18 de marzo de 1980, asunto Comisión c. Italia, caso 91/79, por el que se condena al Estado Italiano por incumplimiento de la Directiva 73/404 del 22 de noviembre de 1973 sobre aproximación de legislaciones en materia de utilización de detergentes, cuyo principal objetivo es la restricción del uso de detergentes no biodegradables para reducir la polución de aguas.

- Sentencia del 2 de Febrero de 1982, asunto Comisión c. Bélgica, caso 71/81, por el que se condena a Bélgica por incumplimiento de la Directiva 76/(503 del 6 de Abril de 1976 sobre residuos tóxicos.

- Sentencia del 14 de Octubre de 1987, asunto Comisión c. Dinamarca, caso 278/85, por el que se condena a Dinamarca por incumplimiento de la Directiva 79/831 del 18 de setiembre de 1979, que modifica la Directiva 67/548, en materia de clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas

- Sentencia del 20 de Setiembre de 1988, asunto Comisión c. Dinamarca, caso 306/86, donde se condena a Dinamarca por un lado por incumplimiento del art. 30 del Tratado de la CE al limitar a una cantidad por productor y año la cantidad de cerveza y de bebidas refrescantes que podían comercializarse en envases no autorizados por la administración danesa (no quería en su territorio envases de plástico descartables), en virtud de una norma comunitaria, caso ya analizado en el parágrafo anterior en oportunidad de analizar el efecto directo y que constituye el caso líder en materia ambiental, porque si bien condenó a Dinamarca lo hizo parcialmente al poner por encima el valor jurídico protegido al Ambiente sobre el valor jurídico Mercado Común.267

- Resolución del Presidente del Tribunal de Luxemburgo del 16 de agosto de 1989, asunto Comisión c. República Federal de Alemania, desestimando la demanda sobre medidas provisionales en el marco de otra acción en la que la Comisión condenaba a la antigua RFA por incumplimiento de la directiva 79/409 del 2 de Abril de 1979, sobre conservación de las aves silvestres en la bahía Leybucht, aplicación del Convenio RAMSAR de 1971.

- Sentencia del 29 de Noviembre de 1990, asunto Comisión c. Francia, caso 182/89, donde se condena por incumplimiento a Francia por incorrecta aplicación del Reglamento 3626/82 relativo a la aplicación del Convenio CITES sobre especies en peligro de extinción, convenio de Washington de 1973.

- Sentencia del 28 de Febrero de 1991, asunto Comisión c. República Federal de Alemania, caso 57/89, sentencia principal del caso referido por incumplimiento de la Directiva 79/409 del Convenio RAMSAR.

- Sentencia del 30 de Mayo de 1991, asunto Comisión c. Alemania, caso 59/89, por el que se condena a Alemania por incumplimiento de la Directiva 82/884 del 3 de Diciembre de 1982, por la que se establece niveles aplicables a la concentración de plomo en la atmósfera.

- Sentencia del 9 de Julio de 1992, asunto Comisión c. Bélgica, caso 2/90, por el que se condena Bélgica por incumplimiento de la Directiva 84/631/CEE del 6 de Diciembre de 1984, sobre seguimiento y control en la Unión Europea de transporte de residuos peligrosos.

- Sentencia del 10 de Marzo de 1993, asunto Comisión c. Bélgica, caso 186/91, por el que se condena a Bélgica por ejecución sólo parcial de la Directiva 85/203/CEE del consejo, sobre normas de calidad de aire.

- Sentencia del 23 de Marzo de 1993, asunto Comisión c. Alemania, caso 345/92, donde se condena a Alemania por inejecución de la Sentencia del Tribunal en el asunto 412/85, del 17 de Setiembre de 1987, donde se la condenaba por incumplimiento del normativa sobre conservación de aves silvestres ya vista.

- Sentencia del 5 de Mayo de 1993, asunto Comisión c. Bélgica, caso 174/91, por el que se condena al Estado por inejecución de Sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 17 de Junio de 1987 condenatoria a su vez por incumplimiento de las normas supranacionales sobre protección de las aguas subterráneas.

- Sentencia del 14 de Julio de 1993, asunto Comisión c. Reino Unido, caso 56/90, por el que se condena al Estado británico por incumplimiento de las obligaciones de la directiva 76/160 sobre aguas de baño.

- Sentencia del 2 de Agosto de 1993, asunto Comisión c. España, caso 355/90, por el que se condena a España por incumplimiento de la Directiva 79/409 sobre conservación de las aves silvestres, en el paraje "Marismas de Santoña".

- Sentencia del 2 de Agosto de 1993, asunto Comisión c. Italia, caso 366/89, por el que se condena a Italia por incumplimiento de la Directiva 75/439 sobre eliminación de los aceites usados.

- Sentencia del 9 de Marzo de 1994, asunto Comisión c. Italia, caso 291/93, condena al Estado italiano por inejecución de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 12 de Julio de 1988 que condenaba a Italia por incumplimiento de la Directiva 78/659 sobre calidad de aguas dulces necesarias para la vida de los peces.

- Sentencia del 23 de marzo de 1994, asunto Comisión c. España, caso 268/93 por el que se condena a España por falta de transposición de la Directiva 88/320 sobre inspección y verificación de buenas prácticas de laboratorio.

- Sentencia del 13 de Abril de 1994, asunto Comisión c. Luxemburgo, asunto 313/93, por el que se condena a Luxemburgo por falta de transposición de la Directiva 83/337 sobre evaluación de impacto ambiental.

- Sentencia del 3 de Mayo de 1994, asunto Comisión c. Bélgica, caso 260/93, por el que se condena a Bélgica por incumplimiento de la Directiva 86/278 sobre protección del medio y del suelo como consecuencia del uso de los lodos de depuradoras en agricultura.

- Sentencia del 5 de Octubre de 1994, asunto Comisión c. Francia, caso 255/93, por el que se condena al Estado francés por incumplimiento de la Directiva 85/339 sobre envases de alimentos líquidos, en especial por no establecer en los plazos prescritos los programas de reducción del peso y volumen de los envases para alimentos envasados líquidos.

- Sentencia del 10 de Mayo de 1995, asunto Comisión c. Alemania, caso 422/92 por la que se condena a Alemania por incumplimiento de la Directiva 75/442 y Directiva 78/319, al haber excluido ciertas categorías de residuos reciclables del campo de aplicación de su legislación interna en materia de residuos y por no haber establecido en tiempo prescrito los programas de eliminación de residuos tóxicos y peligrosos en ciertas aéreas.268

c) Reclamo de particulares. La cuestión prejudicial.

En cuanto al acceso de los particulares a la jurisdicción supranacional por reclamo de presuntos daños ambientales, el sistema supranacional prevee la cuestión prejudicial.269 Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal del sistema supranacional europeo constituye el único mecanismo que permite a los particulares participar en el control directo de la contaminación ambiental y de la posibilidad de participar directamente en el proceso de protección del ambiente dentro del órgano jurisdiccional supranacional, entiéndase Tribunal de Justicia.

Sin entrar en detalles acerca del funcionamiento de la cuestión prejudicial -que como instituto jurídico novedoso y altamente eficaz sería objeto de análisis en otro trabajo-, se pueden mencionar algunos casos que explican el acceso a la jurisdicción supranacional por parte de los particulares vinculados a la protección del ambiente. La primera sentencia data del 5 de Abril de 1979 en el asunto Ministerio Público c. Ratti.

En el litigio principal Ratti, representante de la compañía de disolventes Silvam, de Seango, Milán, Italia, fue el primer procesado por infringir la legislación italiana sobre disolventes y barnices. La empresa decidió realizar etiquetado de sus disolventes conforme a los requisitos sobre etiquetado de disolventes que emanaban de la Directiva 73/173 del 4 de Junio de 1973 y etiquetar barnices con arreglo a la Directiva 77/728 del 7 de Noviembre de 1977, que aún no habían sido contrapuestas al ordenamiento jurídico interno italiano a pesar de haber expirado el plazo para hacerlo y que contenían una regulación diferente a la nacional. Elevada la cuestión prejudicial, el Tribunal de Luxemburgo contestó a la Pretura (tribunal) de Milán declarando que "después de expirado el plazo fijado para la implementación de una Directiva supranacional un Estado miembro no puede aplicar su derecho interno a una persona que ha cumplido con los requisitos de la Directiva aunque no haya adaptado su ordenamiento jurídico interno a la Directiva.270

Como vemos, nuevamente en un caso particular la norma supranacional es declarada superior al orden jurídico interno, haya o no el Estado adaptado su orden jurídico. Representando esto, por si sólo, la justificación de la instauración del sistema supranacional porque permite sancionar a los Estados recalcitrantes invitándolos indirectamente a no sustraerse al sistema de integración en materia ambiental.

Otro caso, es la sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 19 de setiembre de 1984, asunto Proceso penal contra Albert Heijn BV. En el litigio principal la empresa holandesa de supermercados Albert Hijn BV había comprado una remesa de manzanas procedentes de Italia, luego de una inspección alimentaria se detectó en las manzanas la presencia de vinclozolina, pesticida no autorizado por la legislación alimentaria holandesa y, en consecuencia, el producto fue decomisado. El Tribunal interno de Haarlen, requirió la cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo sobre la posibilidad de que la legislación holandesa encubriera una medida de efecto equivalente a una restricción para-arancelaria. El Tribunal de Justicia supranacional declaró que en ausencia de legislación supranacional (Directiva) sobre el pesticida involucrado (vinclozolina), los arts. 30 y 36 del Tratado constitutivo de la CEE no impedían que un Estado miembro sancionara normas como la controvertida.271

Adviértase en este caso también la importancia del ordenamiento supranacional como último intérprete de la relación entre las legislaciones de los Estados miembros y las disposiciones y órganos supranacionales, exhibiéndose el perfecto y sutil funcionamiento del sistema supranacional en el dictado razonable y equitativo de decisiones en base a derecho supranacional.

Otro caso es la sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 7 de Febrero de 1985, en el asunto Procurador de la República c. Asociación de Defensa de Quemadores de Aceites Usados. En el litigio principal el Procurador de Francia solicitó al Tribunal de Cretil que disolviera la asociación, cuyo fin era ilegal, al ir en contra de la normativa francesa que traspuso la Directiva 75/439 del 16 de Junio de 1975, sobre aceites usados. La transposición realizada por Francia de la Directiva en cuestión establecía formas diferentes de las permitidas por Francia para quemar aceites usados (establecía divisiones en zonas geográficas en las cuales operaba una empresa concesionaria para la recogida y tratamiento y tipificaba cualquier quema de aceites usados que no fuera autorizada). El Tribunal francés formuló la cuestión prejudicial sobre si la Directiva permitía la transposición en la forma realizada por Francia, a lo que el Tribunal de Luxemburgo contestó que la prohibición de quemar aceites usados en condiciones diferentes de las permitidas por la normativa francesa es compatible con la Directiva 75/439, por lo cual no había infracción de la norma supranacional.272

En la sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 8 de octubre de 1987, asunto Procedimiento Penal contra Kolpinguis Nijmegen BV, en el proceso principal a la sociedad Kolpinguis Nijmegen BV se le instruyó expediente sancionándola por vender agua supuestamente "mineral" que no respondía a los parámetros de la Directiva 80/777, relativa a la comercialización de aguas minerales naturales, transpuesta tardíamente al ordenamiento holandés en virtud de un decreto que entró en vigor después de haberse cometido los hechos incriminados. El Tribunal de Primera Instancia, elevó la cuestión prejudicial y el Tribunal de Luxemburgo respondió declarando que un Estado miembro que no ha adoptado en el debido plazo las medidas de ejecución impuestas por la Directiva en cuestión no puede alegar frente a los particulares su propio incumplimiento de las obligaciones que incluye dicha Directiva.273

Como se puede advertir en este caso, algo simple y de uso común y diario por parte de cualquier ciudadano como el agua mineral y su comercialización, se halla regulado por una norma supranacional y su incumplimiento por parte del Estado acarrea sanciones por incumplimiento, donde los particulares poseen defensa para proteger el ambiente.

Otro caso interesante es el decidido por la sentencia del Tribunal de Luxemburgo, el 28 de Marzo de 1990, asunto Procedimiento penal contra Enrico Zanetti. En el proceso principal Zanetti y otros transportistas de líquidos de ácidos clorhídricos usados, fueron procesados por no contar con autorización administrativa para sus actividades, contraviniendo así la legislación italiana que había transpuesto las Directivas 75/442 sobre residuos y la 78/319 sobre residuos tóxicos y peligrosos -referida en el capítulo anterior-. A instancia de los procesados, la Pretura (juzgado) de San Vito de Tagliamento elevó la cuestión prejudicial acerca de si las mencionadas Directivas supranacionales amparaban unas normas de transposición italianas que definían "residuo" con un criterio restrictivo. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo declaró que una definición de "residuo" nacional que excluye las sustancias y objetos susceptibles de reutilización económica es incompatible con las Directivas supranacionales.274

También, podemos referirnos a las sentencias del Tribunal de Luxemburgo del 23 de Mayo de 1990, asunto Proceso Penal contra Van den Burg. En la cuestión prejudicial el Tribunal de justicia de Luxemburgo declaró que el artículo 36, del Tratado constitutivo de la CEE, y la Directiva 79/409, sobre conservación de aves silvestres, no justificaban una prohibición como la del gobierno de Holanda, de importación y comercialización de aves que no se encuentran en el territorio del Estado legislador sino que viven en otro Estado donde su caza está autorizada y que, por otra parte, no es una especie migratoria ni está amenazada en el sentido de la Directiva.

Asimismo, la sentencia del Tribunal de Luxemburgo, del 19 de Enero de 1994, en el asunto Asociación para la Protección de Animales Salvajes c. Prefectura de Maine y Loire, donde en el asunto principal varias asociaciones ecologistas y una de cazadores impugnaron ante el Tribunal administrativo de Nantes, sendas resoluciones de los departamento de Maine y de Loire, por los que se establecían fechas de veda para la temporada de caza 1992/1993. Ante la elevación de la cuestión prejudicial, El Tribunal de Luxemburgo declaró que la Directiva 79/409 del 2 de Abril de 1979, sobre conservación de aves silvestres no permite la fijación de las fechas mentadas a través del procedimiento seguido por las autoridades administrativas francesas.

En estos casos se puede observar, más allá de lo concreto, la importancia de la legislación supranacional para proteger especies en peligro de extinción y/o altamente migratorias, sobre todo teniendo en cuenta la región del MERCOSUR que abarca países como Paraguay y Brasil con flora y fauna todavía sin clasificar.275

Otro caso interesante es la sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 9 de Agosto de 1994, asunto Bund Naturschutz in Bayern c. Freistaat Bayern, donde en el litigio principal varias asociaciones ecologistas y de agricultores impugnaron la aprobación del gobierno de Baja Baviera del proyecto de construcción de dos tramos de una nueva autopista federal por Baviera, proyectos que no fueron sometidos a evaluación de impacto ambiental (Directiva 85/337 del 27 de Junio de 1985) de acuerdo a la normativa interna alemana sobre evaluación de impacto que contienen normativas transitorias que exceptuaban de estudio y evaluación de impacto a los proyectos en cuestión que no había sometidos a información pública a la entrada en vigor de dicha norma interna alemana del 1 de agosto de 1990. El Tribunal de Luxemburgo declaró que la Directiva 85/337 que impone la obligación del estudio y evaluación de impacto ambiental, no permite que un Estado miembro conceda por medio de una disposición transitoria excepciones para determinados proyectos de acuerdo a normativas internas.

Como se observa, tanto en cuestiones civiles, administrativas y penales, el recurso de la cuestión prejudicial contenido en el sistema supranacional como cuestión previa de interpretación de las normas supranacionales por parte de los tribunales locales para impedir la contradicción de los diferentes ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros, es una herramienta adicional para la armonización gradual y no traumática de las legislaciones.

4.5 Derechos Humanos y protección del Ambiente.

El sistema de protección de los Derechos Humanos, en la Unión Europea, posee un tribunal específico de carácter supranacional, con sede en Strasburgo, Francia. Es decir, que en materia de derechos humanos el Tribunal de Strasburgo tienen la última palabra en cuanto a la interpretación y aplicación del tratado de derechos humanos: Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales conocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos, del 4 de Noviembre de 1950, que ha sido completado por nueve protocolos adicionales.

Dentro del sistema supranacional europeo de protección de los derechos humanos en materia de protección del ambiente, encontramos -como caso líder- el asunto López Ostra contra España, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Strasburgo, del 9 de Diciembre de 1994.276 En este caso, la sentencia decidió por unanimidad reconocer la violación del derecho al respeto de la vida privada y familiar y fundamentalmente de la violación del domicilio, como consecuencia de molestias causadas por la emisión de malos olores, ruidos y humos provenientes de una depuradora de aguas y vertidos, instalada en el fundo vecino a pocos metros del domicilio del demandante. Lo relevante del caso es que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no recoge ninguna disposición específica para la protección del Ambiente, el Tribunal de Strasburgo, a través de la protección de otro derecho humano como el de la vida privada y familiar y la violación de domicilio, logra cubrir -magistralmente- el vacío legal de la protección ambiental, reconociendo que la protección de un ambiente sano y adecuado constituye un derecho fundamental.

El caso es asi: en Julio de 1988, Sacursa Sociedad Anónima integrada por varias industrias de curtido de cuero coloca una depuradora de aguas y vertidos provenientes de esta industria y comienza a funcionar al lado del fundo de la ciudadana Gregoria López Ostra, en unos terrenos pertenecientes a la comuna de Lorca en la provincia de Murcia, con una subvención del Estado español. Lo cierto es que luego de constatarse la actividad nociva para la salud, se ordena el cierre provisorio de la depuradora y los afectados son evacuados provisoriamente a cargo del Ayuntamiento de Lorca. Más tarde, éstos regresan a sus domicilios y constatan la persistencia en el Ambiente de los olores, ruidos y humos, que no solo son molestos sino que además provocan daños a la salud. La familia López Ostra fracasa en los intentos de alcanzar una solución con el Ayuntamiento y va a la instancia jurisdiccional del proceso contencioso administrativo a través de un recurso de protección de sus derechos fundamentales, alegando injerencia ilegítima en su domicilio, que le privaba del disfrute pacífico del mismo así como un atentado a su integridad física y moral, como consecuencia de la actitud pasiva del Ayuntamiento de Lorca.

La Audiencia Territorial, en enero de 1989, denegó la solicitud de cierre de la planta depuradora. Luego el demandante recurre ante el Tribunal Supremo, fundando su pretensión en que la actitud de la demandada constituía una injerencia ilegítima en su derecho al respecto del domicilio, de acuerdo con el art. 8 párrafo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como un atentado a la integridad física. El Tribunal Supremo, en sentencia de Julio de 1989, desestimó la apelación. En Octubre de 1989, los actores recurren por vía de amparo ante el Tribunal Constitucional alegando violación de los artículos de la Constitución española, quien en febrero de 1990 rechazó la pretensión.

En Mayo de 1990, la demandante Sra. López Ostra presenta la demanda ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, quien admite la demanda en Julio de 1992. Luego del fracaso de la etapa de conciliación y de elaborar un informe donde encuentró razonable el reclamo, estableciendo los hechos de la causa y la existencia de violación al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en Diciembre de 1993 eleva el caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para esto, la Comisión había constatado que las emanaciones de sulfuro de hidrógeno provenientes de la planta depuradora sobrepasaban el umbral autorizado y podrían, eventualmente, constituir un peligro para la salud de los habitantes de las inmediaciones, por lo que cabía admitirse la existencia de una relación de causalidad entre esas emanaciones y las afecciones que sufría la hija de la actora. Y el Tribunal aceptó el Informe de expertos que había presentado la Agencia para el Medio Ambiente y la Naturaleza en enero de 1989 ante la Audiencia Territorial.

El 9 de Diciembre de 1994, se dicta sentencia definitiva y por unanimidad el Tribunal de Strasburgo se pronuncia admitiendo la violación de domicilio del art. 8 párrafo 1, condenando al Estado de España demandado a entregar a la demandada en el plazo de tres meses una suma de dinero en concepto de indemnización, más costas y costos. El Tribunal estimó que "los atentados graves al medio ambiente pueden afectar el bienestar de una persona privándola del goce de su domicilio, alterando su vida privada y familiar, sin que sea necesario poner en grave peligro la salud del interesado".

Esta sentencia representa un paso importante en la lucha contra la degradación del medio ambiente emprendida por los particulares, últimos destinatarios de toda la parafernalia industrial que repercute en la vida moderna con sus modalidades de producción y consumo no sostenibles.

Este fallo, además de representar un logro significativo al afianzar desde lo jurídico la conciencia colectiva ambiental, constituye una vía innovadora y audaz para la defensa de la privacidad y de la calidad de vida, abriendo un camino inédito como el de la violación de domicilio para hacer frente ante los daños ambientales, el avance indiscriminado y las agresiones descontroladas al Ambiente, provocadas por las modalidades de producción y consumo que no se condicionan con el paradigma de la sostenibilidad.277