Postulados emergentes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación al Derecho Internacional Público

Sumario: I.- El surgimiento de la protección internacional de los derechos humanos; II.- las características de la protección internacional; II.1.- La internacionalización; II.2.- La subsidiariedad; II.3.- la irrenunciabilidad; II.4.- La progresividad; III.- Las modificaciones al Derecho Internacional clásico en materia de derechos humanos; III.1.- Soberanía estatal y derechos humanos; III.2.- La subjetividad jurídico internacional del individuo; III.2.a.- La legitimación activa de los actores internacionales; III.2.b.- La legitimación pasiva y la responsabilidad internacional; III.3.- El derecho de los tratados y los derechos humanos; III.3.a.- Tratados y declaraciones; III.3.b.- El objeto de los tratados; III.3.c.- El ius cogens; III.3.d.- Los instrumentos de las cumbres mundiales.

I.- El surgimiento de la protección internacional de los derechos humanos

La Organización de las Naciones Unidas es una institución, que emerge como producto de la necesidad de regular las relaciones internacionales, que han surgido del fin de la Segunda Guerra Mundial. Los Estados que la han creado le asignaron varios propósitos interrelacionados entre sí, pero jerarquizando el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

En efecto, la Carta de la Organización, adoptada en la ciudad de San Francisco, afirma con énfasis en su preámbulo, que los pueblos de las Naciones Unidas se encuentran resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra 30 .

La nueva entidad reemplazó a la antigua Sociedad de las Naciones, a la cual, si bien no puede desconocérsele el mérito de haber constituido el primer intento de Organización Internacional de tipo general, tampoco pueden dejar de señalársele las varias falencias que llevaron al fracaso estrepitoso de la misma, cuyo certificado de defunción podemos datarlo con el inicio de la Segunda Guerra Mundial.

La Organización de las Naciones Unidas ha intentado no repetir los errores de su antecesora; uno de ellos, atinente a la materia que nos ocupa, es el bajo perfil de la entidad en materia de cooperación internacional 31 .

Frente a este panorama, la Carta de las Naciones Unidas contempla entre sus propósitos (o fines establecidos), mantener la paz y seguridad internacionales, fomentar las relaciones de amistad entre las naciones, y lograr la cooperación internacional 32 .

La protección de los derechos humanos, era una necesidad que no podía dejarse de lado al momento de forjar el funcionamiento de la nueva organización. La propia Carta subraya que las Naciones Unidas reafirman su fe, entre otras cosas, en los derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la persona humana, y la igualdad de mujeres y hombres 33 .

Sin pretender aquí ocultar los actuales defectos del sistema de protección instaurado, es dable señalar que en lo relativo a cooperación internacional, las Naciones Unidas han logrado un desarrollo como en ninguna otra esfera.

La sensibilización de la comunidad internacional frente a los crímenes de lesa humanidad cometidos por el nazismo y el fascismo, generaban una presión sobre los miembros de la nueva Organización Internacional, que derivó en la creación de los tribunales penales internacionales de Nuremberg y Tokio, que juzgaron a los máximos responsables de aquellos hechos.

Se comenzaba a dar forma de esta manera y con el correr del tiempo, a una idea que ha tenido un desarrollo progresivo en el Derecho Internacional. Esta aspiración, se expresa en que las masivas y graves violaciones a los derechos humanos, deben ser tomadas como una suerte de crimen internacional 34 .

La Carta de las Naciones Unidas, otorga competencia general para la atención de las cuestiones relativas a la promoción y protección de los derechos humanos, a su máximo órgano democrático: la Asamblea General 35 .

Sin embargo, la mayor labor en cuanto a la actuación en materia de derechos humanos, se lleva adelante bajo la esfera de otro de sus órganos principales, creado al efecto de atender a la cooperación internacional: el Consejo Económico y Social. Ha sido a partir de la tarea de este órgano, de los organismos especializados y los órganos creados convencionalmente, que se comenzó a tejer la red de protección con que actualmente cuenta la Organización de las Naciones Unidas.

El artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas, ha configurado la llave maestra por medio de la cual, el Consejo Económico y Social, ha abierto la puerta hacia la protección de los derechos humanos. Dicha disposición, le faculta para proceder a la creación de comisiones, en el desempeño de sus funciones.

Así, poniendo en marcha la herramienta que le brindaba el artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas, el ECOSOC ha creado en 1946, al poco tiempo de su propia creación, la Comisión de Derechos Humanos 36 .

II.- Las características de la protección internacional

Señalaremos y reflexionaremos a continuación, sobre cuatro características de la protección internacional de los derechos humanos, a la luz del Derecho Internacional Contemporáneo, y partiendo desde el punto de vista de las Organizaciones Internacionales: la internacionalización, la subsidiariedad, la irrenunciabilidad y la progresividad.

1.- La internacionalización

Tal como ya hemos mencionado al principio del presente Capítulo las organizaciones y las normas internacionales, son un producto de las necesidades señaladas por las relaciones internacionales, que se encuentran más destacadas en la época en que aquellas surgen; y asimismo, de la voluntad política de los sujetos del Derecho Internacional, que son los únicos habilitados para dar nacimiento a aquellas.

Evidentemente, la segunda contienda bélica mundial, desnudó la falencia y falta de herramientas del Derecho Internacional, para hacer frente a una circunstancia de violación masiva y sistemática de los derechos humanos, cuando esta es practicada por un Estado, en perjuicio de los individuos que se encuentran sometidos a su jurisdicción.

Así, poco a poco, la competencia de la comunidad internacional en materia de derechos humanos se ha ido creando: «... La Segunda Guerra Mundial arrojó como resultado el nacimiento de una conciencia internacional con un postulado central que estipula que la vida, la integridad física y la dignidad de las personas no pueden dejarse a merced de ningún gobierno o Estado. Así, la soberanía o la llamada jurisdicción interna de cada país, ya no entiende exclusivamente en razones de derechos humanos, y no caben como argumentos para impedir la acción internacional, cuando tales derechos son violados...» 37 .

De manera habitual, se debaten y examinan los tópicos, que hacen a la delimitación de competencias nacionales e internacionales en materia de derechos humanos; y, como menciona Frédéric Sudre, se intentan situar las facultades correspondientes dentro de las «esferas propias y en común», que poseen el Estado, de una parte, y las Organizaciones Internacionales, de la otra 38 .

La soberanía de los Estados y el principio de no intervención, han sido siempre argumentados por los gobiernos que cometían violaciones sistemáticas a los derechos humanos, para tratar de impedir las denuncias y las acciones de los órganos internacionales de protección. Pero en materia de derechos humanos, a la luz del avance del Derecho Internacional Contemporáneo, ya no cabe para los gobiernos dicha excusa.

Como sostiene Fanny Castro-Rial Garrone, un Estado no puede a la vez considerarse vinculado internacionalmente a la protección de los derechos humanos, y simultáneamente creerse juez de su propio comportamiento, y legitimado para interpretar el principio de no intervención a su antojo 39 .

La protección de los derechos humanos y el refuerzo del principio de no intervención, no forman parte de una coalición incompatible de ser llevada a cabo; debido a que la protección de los derechos humanos ha sido quitada de la esfera exclusiva del Estado nacional.

Así, la doctrina Jusinternacionalista, coincide en que el principio de no intervención no es invocable «... cuando del accionar de los órganos establecidos en tratados internacionales se trata; tampoco lo es tratándose del accionar de los estados que se ajustan a dichas reglas dentro de los marcos o el seno de dichas estructuras internacionales. Desde luego, quedan a salvo las situaciones en las que jurídicamente puede haber abuso o exceso de poder - abus de pouvoir - e, incluso, desviación de poder, y aquellas otras que se califican como ultra vires...» 40 .

Por ende, la preocupación de la comunidad internacional, (y de las instituciones y órganos internacionales creadas al efecto), forma parte de una atribución legítima de aquella, derivada del orden público internacional (o Ius Cogens) 41 .

La protección de los derechos humanos, es una responsabilidad que se encuentra actualmente compartida, por los Estados nacionales y la comunidad internacional organizada; participando ésta a través de algunas instituciones, órganos y mecanismos, que han sido creados a ese efecto.

En el Capítulo III, se analizan extensivamente los principales instrumentos, órganos y mecanismos existentes para la protección de los derechos humanos a nivel internacional.

2.- La subsidiariedad

Habiendo señalado que existe la protección internacional de los derechos humanos, es dable expresar aquí, que el Estado sigue manteniendo competencia principal en la materia; de forma tal que la actuación internacional es subsidiaria.

El principio de subsidiariedad, se aplica básicamente a los mecanismos procesales para la protección de los derechos humanos, que están habilitados para activarse cuando dentro del plano nacional la violación en cuestión no se haya remediado 42 .

El mencionado principio de subsidiariedad en la protección de los derechos humanos, ha derivado en una exigencia establecida en los mecanismos de protección, por la cual, es necesario proceder al agotamiento de los recursos internos antes de hacer uso de la vía internacional 43 .

3.- La irrenunciabilidad

La actuación de la comunidad internacional en materia de violaciones a los derechos humanos, a través de los órganos e instituciones creados al efecto, no sólo es legítima y subsidiaria: es, asimismo, irrenunciable.

Este principio, se traduce en que es éticamente inaceptable, que existiendo una situación sistemática de violación de derechos humanos, los órganos internacionales de vigilancia que pueden tomar cartas en el asunto, renuncien a ello. De la misma manera que debe mantenerse el principio de actuación subsidiaria de las Organizaciones Internacionales, debe sostenerse que, llegado el caso, dicha actuación es irrenunciable.

4.- La progresividad

Otra de las características del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es la progresividad.

Pedro Nikken ha hecho hincapié sobre el carácter progresivo que configura un atributo de la protección internacional de los derechos humanos; y menciona que «... La lectura de los distintos instrumentos de protección a los derechos humanos nos muestra cómo, en algunos de ellos, el contenido de los derechos protegidos, o del tratado mismo en su conjunto, se define previendo una extensión progresiva del alcance de la protección protegida. En el primer caso, es posible hablar de derechos de alcance progresivo...» 44 .

Así, y de acuerdo con la teoría esbozada por dicho autor, podemos señalar un aumento progresivo del objeto de los derechos humanos, a través de las nuevas conceptualizaciones del derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente y el derecho a la paz como derechos humanos 45 .

La progresividad en materia de derechos humanos, y en cuanto al objeto, es una tendencia que parece consolidarse en el Derecho Internacional Contemporáneo. En lo que tiene que ver con la progresividad relacionada a los sujetos del Derecho Internacional, aplicada a la protección internacional de los derechos humanos, esta será abordada más adelante.

III.- Las modificaciones al Derecho Internacional clásico en materia de derechos humanos

El Derecho Internacional Público, en su vertiente clásica, comprendía las relaciones de derecho público, que abarcaban de forma casi exclusiva la distribución de competencias entre los Estados, y la reglamentación de las relaciones entre ellos, siempre en el respeto absoluto de la soberanía nacional.

Los Estados, se convirtieron en sujetos exclusivos y excluyentes de aquel ordenamiento jurídico, cuyo objeto más importante hasta principios del siglo XX, ha sido la regulación de las leyes de la guerra, y el estudio de los tratados y costumbres internacionales.

De igual forma, basado en aquel respeto absoluto al principio de soberanía estatal y comprendiendo de una forma restrictiva toda delegación de competencias, el Derecho Internacional Público se encontró, hasta finales de la segunda guerra mundial, limitado al análisis de las relaciones exteriores y política exterior de los Estados, junto a incipientes normativas e iniciativas, destinadas a regir la convivencia entre aquellos.

Como características de aquel Derecho Internacional clásico, pueden señalarse la desconcentración del poder y una composición oligocrática, con un componente europeísta absoluto 46 .

Era tal el apego al principio de la soberanía estatal, que sólo a partir del fin de la primera guerra mundial, se inició una tímida limitación al recurso a hacer la guerra, con la emergente creación de la primera organización política internacional con vocación universal y de permanencia: la Liga de las Naciones; y la celebración del Pacto Briand Kellogg acordado en 1928 entre Francia y los Estados Unidos. Este instrumento, ha recibido la adhesión posterior de numerosos Estados 47 .

Eduardo Jiménez de Aréchaga, el destacado autor uruguayo, ex integrante de la Corte Internacional de Justicia, destaca que «... El pacto de la Liga de las Naciones introdujo limitaciones parciales en el derecho de los Estados de [recurrir a la guerra] y las partes del tratado Briand Kellogg condenaron [el recurso de la guerra para la solución de las controversias internacionales]...» 48 .

La importancia del Pacto Briand Kellog para el Derecho Internacional Público, radica en que constituye un instrumento claramente precursor, del posterior principio medular de la Carta de las Naciones Unidas: la prohibición o amenaza del uso de la fuerza 49 .

Como ya hemos señalado, el final de la Segunda Guerra Mundial dejó al desnudo la barbarie en materia humana, que había sido cometida durante el conflicto bélico. Pero también descubrió, de una manera cruda, el vacío al que dejaba librado el Derecho Internacional a quiénes sufrieran persecuciones de manera sistemática dentro de los Estados.

Hasta dicho momento, y acorde a la evolución señalada, el instituto de Derecho Internacional que se utilizaba, y abarcaba a ciertas personas, era la llamada «protección diplomática» 50 .

El fenómeno de la segunda guerra mundial, que dio lugar a la creación de un nuevo paradigma, tanto en las relaciones internacionales, como en el Derecho Internacional Público, aparejó también la consolidación del derecho de las instituciones internacionales 51 .

La creación de Organizaciones Internacionales, tal como las Naciones Unidas, ha favorecido, asimismo, a la comprensión de que la comunidad internacional no puede quedar ausente en una situación de indefensión de las personas, provocada por una acción voluntaria de un gobierno en perjuicio de los derechos elementales de aquellas, y en el marco de una violación sistemática y masiva de los derechos humanos.

Ha colaborado también, al avance en materia de derechos humanos en el campo internacional, el hecho de que este trabajo se ha producido desde el objetivo de la Cooperación Internacional, la cual es llevada a cabo por el Consejo Económico y Social. No puede escapar al análisis que dentro de dicho órgano, no existe el vicio de falta de democratización, que contiene el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

El Consejo Económico y Social, lejos de centralizar el poder y la toma de decisiones, ha creado organismos subsidiarios para su tarea (como la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas) 52 , y se ha relacionado con instituciones especializadas intergubernamentales, que son autónomas en cuanto a su funcionamiento, y se dedican a aspectos puntuales de la cooperación internacional 53 .

Así, desde 1945, el Derecho Internacional comenzó a realizar un proceso incesante, de estudio y revisión de los temas concernientes a la determinación de las competencias nacionales e internacionales, en materia de derechos humanos 54 , iniciando un proceso irreversible, que empuja el concepto de soberanía de los Estados hacia una elastización y modificación progresiva del mismo.

Efectivamente, antes de la Segunda Guerra, la relación y el trato de un Estado, respecto a los individuos sometidos a su jurisdicción, eran de exclusiva competencia nacional; pero a partir de la posguerra, la protección de los derechos y libertades fundamentales pasa a ser compartida en los planos nacional e internacional, de tal forma que: «... es menester considerar que la defensa de los derechos fundamentales se desenvuelve en un plano internacional, siendo actualmente una de las ramas más destacadas y poderosas del llamado Derecho Internacional Contemporáneo» 55 .

Podemos afirmar entonces que la tendencia en materia de derechos humanos, ha ido hacia acentuar la creación de instituciones, órganos e instrumentos de protección de derechos humanos, lo cual dota al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de la característica de progresividad 56 .

La aparición del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha revolucionado al Derecho Internacional clásico, caracterizado por ser un «derecho de coordinación», a diferencia del derecho interno, que reviste la característica de ser un derecho de subordinación. El Derecho Internacional es, esencialmente, de coordinación, debido a que la soberanía de los Estados sigue siendo un principio medular de aquel. De ella, se deriva la libertad de manifestación de la voluntad estatal; es decir, el consentimiento de los Estados, para formar parte de Organizaciones Internacionales, o para ratificar o adherirse a tratados.

La incidencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el viejo «derecho de gentes», comprende a sus instituciones principales, tales como el principio de soberanía territorial, el dominio reservado de los Estados, la subjetividad jurídico internacional, y la responsabilidad internacional.

La interacción entre el Derecho Internacional y los derechos humanos es bidireccional; no obstante, en este acápite analizaremos la incidencia del moderno Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el campo del Derecho Internacional Público.

Hemos escogido para examinar algunos aspectos relacionados con la soberanía estatal y los derechos humanos, la subjetividad jurídico internacional del individuo, la incidencia en el derecho convencional internacional; y finalmente, los aportes significativos realizados al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por las llamadas "megaconferencias" de la posguerra fría.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a partir de una construcción paciente y novedosa, se ha ganado un lugar visceral, y se ha convertido, finalmente, en un contenido esencial del moderno Derecho Internacional Público.

1.- Soberanía estatal y derechos humanos

Tal como hemos mencionado, el fin de la segunda guerra mundial trajo aparejada una modificación en el esquema de poder de las relaciones internacionales (dando lugar a un bipolarismo que ha subsistido durante el período conocido como «guerra fría»), y un cambio en la concepción de «dominio reservado» o absoluto de los Estados.

El dominio reservado está compuesto por ciertas materias que se encuentran ajenas a la vía internacional, y constituyen, esencialmente, algunos aspectos que son substanciales para la formación y la existencia del Estado.

Pero, tal como sostienen Podestá Costa y Ruda, «... a medida que se avanza en el terreno de las relaciones mutuas, la línea de separación entre las atribuciones propias de cada Estado y los intereses de los que constituyen la comunidad internacional se tornó imprecisa y obscura...» 57 .

En materia de derechos humanos, la soberanía de los Estados se ha visto disminuida en su carácter de exclusividad; y la competencia respecto de esta materia es compartida ahora, por el Estado nacional y la comunidad internacional.

En efecto, los derechos humanos se insertan actualmente de forma clara dentro de la llamada «cooperación internacional» entre las naciones, y las Organizaciones Internacionales han ganado terreno progresivamente.

El Estado nacional, mantiene el derecho de prevenir y entender de manera primigenia para resolver los problemas de derechos humanos dentro de sus fronteras. De allí que una regla tradicional en la materia, es aquella que exige la necesidad de proceder al agotamiento de los recursos internos para acceder a la vía internacional.

La regla del agotamiento de los recursos internos, ya se encontraba establecida en el Derecho Internacional general, pero era aplicada a situaciones en las que se veía involucrado un extranjero, frente a un Estado del cual no era nacional.

En materia de derechos humanos, se ha modificado parcialmente esta norma, ampliando su marco de acción también a casos que involucran a nacionales frente a su propio Estado. Así lo prescriben los instrumentos pertinentes de la Organización de las Naciones Unidas, y las normas correspondientes de los textos jurídicos consagrados dentro de los organismos regionales, tales como la Organización de los Estados Americanos, el Consejo de Europa y la Organización de la Unidad Africana 58 .

Como quien tiene primacía en el entendimiento de la cuestión es el Estado nacional, puede afirmarse que la actuación de la comunidad internacional es subsidiaria. Pero naturalmente, si el Estado no remedia correctamente la violación producida, la vía internacional se abre y la competencia de la comunidad internacional es indelegable e irrenunciable en esta materia.

Como afirma en un libro dedicado a la materia el prestigioso internacionalista español Juan Antonio Carrillo Salcedo, a pesar de las modificaciones introducidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos «... la soberanía de los Estados, principio constitucional del orden internacional, no ha sido desplazada ni por el fenómeno de la organización internacional ni por los derechos humanos, aunque sí erosionada y relativizada. Soberanía de los Estados y derechos humanos son por ello dos principios constitucionales del derecho internacional contemporáneo, que coexisten y se interaccionan recíprocamente en una tensión dialéctica cuya consideración es indispensable para comprender la complejidad y las contradicciones intrínsecas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la fase actual de su evolución histórica...» 59 .

Podemos entonces afirmar, en el punto que nos encontramos analizando, las siguientes conclusiones:

* Es evidente el cambio que ha introducido la temática de derechos humanos en ciertas instituciones del Derecho Internacional Público, entre ellas, el principio de soberanía de los Estados.

* Asimismo, la protección de los derechos humanos y la evolución de esta cuestión en el plano internacional, colisionan con las concepciones tradicionales de dominio reservado y soberanía estatal.

* Lo anterior, conlleva a redimensionar y volver a definir continuamente los campos y esferas de actuación interna e internacional.

* El principio de soberanía estatal no ha desaparecido, se dinamiza y cambia 60 , y sigue siendo uno de los principales del actual Derecho Internacional Público; aunque las materias que forman su contenido y definición, se han modificado en una clara dirección, que se esfuerza por comprender mejor el fenómeno internacional.

2.- La subjetividad jurídico internacional del individuo

En el Derecho Internacional clásico, la subjetividad jurídico internacional está reservada a los Estados en forma exclusiva, es decir: en principio, son los Estados los únicos sujetos o personas del Derecho Internacional.

No hay en la doctrina concordancia de criterios, acerca de si el individuo (o las personas privadas, individuales o colectivas), debe ser considerado un sujeto de Derecho Internacional.

En los dos acápites siguientes, analizaremos la incidencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en cuanto a la legitimación activa y pasiva del individuo, dentro del moderno Derecho Internacional Público.

a) La legitimación activa de los actores internacionales

La mayor parte de los autores clásicos (en particular los partidarios de la doctrina dualista y a partir de Triepel y Anzilotti), le niegan al individuo ese carácter, por carecer de derechos y obligaciones internacionales, particularmente "locus standi" ante tribunales internacionales.

Así, Podestá Costa y Ruda, sostienen que la persona privada es objeto de creciente interés internacional, con una tendencia que definen de irreversible, hacia el reconocimiento de derechos y garantías procesales jurisdiccionales al individuo en el campo internacional; pero que no obstante ello, en la actualidad el individuo no debe considerarse sujeto del Derecho Internacional 61.

En el Derecho Internacional, la evolución de la categoría relativa a la subjetividad jurídico internacional, ha planteado el problema respecto a si las Organizaciones Internacionales deben ser también consideradas sujetos plenos o no.

A poco de crearse la Organización de las Naciones Unidas, el mediador designado por la entidad para la cuestión palestina, el conde Folke Bernadotte y su asistente Serot, fueron asesinados; por lo cual la entidad debió hacer frente a cuantiosas indemnizaciones. Debido a ello, la Asamblea General pidió a la Corte Internacional de Justicia, se expida respecto a si la ONU posee capacidad para presentar una reclamación internacional contra un gobierno.

La Corte Internacional de Justicia, en su opinión ha establecido que: «... las Naciones Unidas están destinadas a ejercer funciones y gozar de derechos que no podrían explicarse si no poseyeran personalidad internacional... En consecuencia, la Corte llega a la conclusión que las Naciones Unidas son una persona internacional...» 62 .

La opinión emitida por la Corte en el caso que acabamos de mencionar 63 , ha sido el inicio de la consolidación de las Organizaciones Internacionales como sujetos del Derecho Internacional Público.

Las Organizaciones Internacionales, si bien son en esencia creadas por los Estados, poco a poco han ido adquiriendo independencia de los mismos, autonomía de funcionamiento, identificación de intereses propios y, finalmente, posturas políticas diferenciadas de aquellos que les han dado nacimiento.

Si bien existen diferentes tipos de Organizaciones Internacionales y con distintos grados de desarrollo, las características autonómicas se patentizan más en aquellas que gozan de cierta supranacionalidad en la aplicación de sus políticas, y que poseen órganos realmente propios, y no apéndices de la voluntad nacional de los Estados que las conforman 64 .

El proceso de descolonización, profundizado a partir de la década de 1960, ha favorecido el planteo de la pregunta acerca de si los pueblos deben ser considerados sujetos del Derecho Internacional, tomando como eje el principio de libre determinación 65 (ver página siguiente).

De esta forma, la labor de la Asamblea General de las Naciones Unidas, ha sido categórica al consagrar ya en 1960, que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; y que en virtud de ese derecho, determinan libremente su condición política, y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural 66 .

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha aportado algunos elementos importantes a esta discusión; la adopción de la Declaración sobre Derecho al Desarrollo por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ha dado un paso trascendente en ese sentido. Este instrumento determina que todo ser humano y todos los pueblos, están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político 67 . También son destacables los avances teóricos del Derecho Internacional en la formulación del llamado "Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI)" 68 .

En el ámbito regional, dentro de la Organización para la Unidad Africana, la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, establece que los pueblos tienen el derecho a la paz y a la seguridad, tanto en el plano nacional, como internacional 69 .

¿Son hoy los pueblos sujetos del Derecho Internacional? La doctrina mayoritaria del Derecho Internacional es reacia a dicha conclusión, en virtud particularmente de la legitimación activa para ejercer los derechos. Así, Ranjeva y Cadoux sostienen que si bien para los Estados, las Organizaciones Internacionales y las personas privadas, el problema de la personalidad jurídica internacional no muestra grandes dificultades, para los pueblos no se da la misma situación 70 .

Héctor Gros Espiell sostiene que el derecho a la libre determinación de los pueblos puede conceptualizarse como un derecho de la persona humana, y que el hecho de que sea un derecho colectivo, no significa que no pueda ser tomado asimismo como un derecho individual 71 (ver página siguiente).

Algunos autores opinan que los pueblos deben considerarse como sujetos del Derecho Internacional Contemporáneo, tan sólo para ciertos supuestos 72 .

Manuel Díez de Velasco examina la cuestión de la subjetividad internacional de los pueblos, realizando una división de los casos de pueblos sometidos a dominación colonial, y los pueblos constituidos en Estados. En el primer caso, resultado de algunas normas internacionales (Carta de Naciones Unidas, y Resoluciones de la Asamblea General, en particular la Resolución 2625), afirma que en la medida que dichos pueblos tienen un derecho protegido por el orden internacional a liberarse de tal situación, son sujetos del Derecho Internacional, no dándose la subjetividad jurídico internacional de los pueblos en el segundo caso (a pesar que, de todas formas, los pueblos dentro de un Estado posean la autodeterminación pero en modalidades distintas al primer supuesto) 73 .

Luego de una análisis de diferentes acciones llevadas a cabo por algunos movimientos de liberación nacional, Barberis sostiene que: «... los movimientos de liberación nacional son sujetos del derecho de gentes, pues son titulares de derechos y acciones en el plano internacional. Resulta conveniente señalar que la personalidad jurídico internacional de estos movimientos no se funda en las resoluciones de las Naciones Unidas ni en otras disposiciones del orden jurídico de esta organización, sino en actos cumplidos en el ámbito internacional...» 74 .

Sin equipararles a los Estados y a las Organizaciones Internacionales, es evidente que un pueblo posee en la actualidad una capacidad de acción en la esfera de las relaciones internacionales que no los convierte en meros actores. Aún así, no consideramos que pueda hablarse en el momento de una subjetividad jurídico internacional de los pueblos similar a la de los Estados, Organizaciones Internacionales o personas.

¿Qué sucede en cuánto al individuo como sujeto del Derecho Internacional?

Los autores consideran fundamental, para que el individuo esté dotado de esta capacidad, la posibilidad de que éste haga valer mecanismos, para proteger sus derechos humanos en el plano mundial.

Así, Frédéric Sudre sostiene: «... para que el individuo sea un sujeto activo del orden jurídico internacional, es necesario no solamente que sea titular de derechos y obligaciones creadas por el derecho internacional, sino también que le sea reconocida la aptitud de acudir al plano del derecho internacional...» 75 (ver página siguiente).

De igual manera, Eduardo Jiménez de Aréchaga postula que «... La verdadera piedra de toque de la personería jurídica internacional del individuo es atribuirle no sólo ciertos derechos que lo beneficien, sino también los medios de asegurar su ejecución y observancia, y sin la mediación de un Estado...» 76 .

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha ido construyendo, paulatinamente, la subjetividad jurídico internacional del individuo, de acuerdo a las características citadas.

En efecto, dentro de la Organización de las Naciones Unidas, el Primer Protocolo Facultativo Anexo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que «... Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto...» 77 .

Es decir, el Protocolo mencionado da potestad a las personas para acudir directamente ante el Comité de Derechos Humanos, para tramitar una comunicación, donde el individuo en cuestión se considere perjudicado por una violación a algún derecho, de aquellos que están contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Además del procedimiento descrito, Carlos Villán Durán explica que, dentro de la Organización de las Naciones Unidas, hay otras dos convenciones que prevén el recurso individual: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (que crea el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial), y la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (que crea el Comité contra la Tortura) 78 .

A nivel regional, el Consejo de Europa ha iniciado este camino en los primeros años de la década de 1950. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, prevé la posibilidad de que cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares puede demandar a un Estado 79 . Como opina Fanny Castro-Rial Garrone, el derecho de recurso individual ante la Comisión Europea, es sin duda la mayor innovación del Convenio Europeo, dada la época en que fue sancionado, y las consecuencias de dicho reconocimiento del recurso individual para el Derecho Internacional 80 .

El Protocolo IX Anexo al Convenio Europeo, ha significado un gran avance, toda vez que otorga una legitimación (aún imperfecta) al individuo frente a una instancia jurisdiccional: tal como hemos sostenido «... respecto al artículo 25 del Convenio Europeo, el Protocolo número 9 supone un avance en el papel del individuo en la defensa de los Derechos Humanos en el sentido de concederle dos prerrogativas procedimentales de primera magnitud. De un lado, el derecho de deferir una demanda individual al Tribunal, lo cual no conllevará en cambio derecho a obtener un examen sobre el fondo de la misma... Por otro lado, nos estamos refiriendo a la mejora de las garantías concedidas al individuo durante el desarrollo del procedimiento ante el Tribunal Europeo, lo cual tampoco supondrá un «locus standi» asimilable al reconocido para los Estados. Así, por ejemplo, aunque el Protocolo no lo menciona expresamente, el derecho de los individuos de llevar un asunto ante el Tribunal sólo podrá realizarse en el caso de las demandas declaradas admisibles por la Comisión...» 81 .

Actualmente, la adopción del Protocolo XI al Convenio Europeo (aún no ha entrado en vigor), otorga al individuo la capacidad de acudir por sí directamente a una instancia jurisdiccional; ya que la reforma propuesta, tiene como contenido la eliminación de la actual Comisión Europea de Derechos Humanos, y la división del Tribunal en diferentes instancias jurisdiccionales 82 .

Dentro de la Organización de los Estados Americanos, podemos observar la legitimación activa más amplia en materia de derechos humanos, toda vez que cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros de la OEA, puede peticionar a la Comisión Interamericana, con denuncias o quejas de violación a los derechos protegidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, o en la Convención Americana 83 .

Es decir, para acudir al sistema interamericano, no es necesario reputar la calidad de víctima (como ante el sistema instaurado en el Consejo de Europa), ni tampoco que el Estado en cuestión haya ratificado ningún tratado específico de derechos humanos, bastando con que sea miembro de la Organización de los Estados Americanos.

La amplia legitimación activa y las facultades de la Comisión Interamericana, son dos características que deben mantenerse, para una mayor eficacia en la protección de los derechos humanos en el continente: ambas cuestiones son «... características sobresalientes del sistema...» 84 .

Es evidente, entonces, que en el desarrollo del actual Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el individuo se encuentra revestido de la categoría de sujeto de Derecho Internacional. Tal como sostiene Pastor Ridruejo «... el individuo posee, pues, una subjetividad cierta, aunque limitada, que tiene lugar dentro de marcos convencionales... 85 .

No puede omitirse, por la importancia que tiene, la reciente reforma al reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se acepta por primera vez en el sistema interamericano, el locus standi para la víctima o su representante, en la etapa de reparaciones ante dicho Tribunal: «... En la etapa de reparaciones los representantes de las víctimas o de sus familiares podrán presentar sus propios argumentos y pruebas en forma autónoma...» 86 .

El individuo es, para el Derecho Internacional Contemporáneo, algo más que un mero actor. Esto no significa en modo alguno, equipararlo al Estado ni a las Organizaciones Internacionales; pero es notorio que, con una capacidad y legitimación limitada (tanto de tipo activo, como pasivo, según veremos seguidamente), el individuo reviste las condiciones para ser considerado un sujeto del Derecho Internacional Público actual.

b) La legitimación pasiva y la responsabilidad internacional

El Derecho Internacional clásico aborda la teoría de la responsabilidad internacional, considerando que la comisión de un acto ilícito internacional da lugar a la responsabilidad de los Estados y, por analogía en algunos casos, a la responsabilidad de las Organizaciones Internacionales.

En el Capítulo VI del presente trabajo, abordamos la responsabilidad internacional, trabajada desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 87 .

La responsabilidad, según Juan Carlos Puig, es individual en el Derecho Internacional, cuando la represión - ora como obligación legal de reparar daños causados, ora como sanción - va dirigida contra el mismo individuo que cometió el hecho ilícito 88 .

Sin entrar en la consideración, respecto a si las violaciones al Derecho Internacional Humanitario engendran responsabilidad internacional para el Estado, para el individuo o para ambos, no deben dejar de analizarse los recientes avances producidos desde la creación de los Tribunales Ad Hoc para el juzgamiento penal de personas que han incurrido en dichas violaciones, a raíz de los conflictos armados sucedidos en los territorios de la Ex Yugoslavia y en Rwanda 89 .

No es casual que las creaciones de los tribunales mencionados, hayan sido realizadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en una de las manifestaciones más claras del nuevo paradigma internacional de la posguerra fría. En efecto, sostenemos que «... el nuevo escenario internacional y el destrabe de la lucha ideológica bipolar en las relaciones entre los Estados, han producido un vuelco hacia la conjunción de la problemática de la paz internacional y el respeto de los derechos humanos...» 90 .

También se responde a un fenómeno, que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos considera pernicioso para el valor justicia, y compromete el futuro de las sociedades: la impunidad. Es por ello, que se busca el objetivo de asegurar que los perpetradores de ciertos crímenes, sean responsabilizados penalmente por los hechos que hayan cometido.

El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia 91 , ha sido establecido con la finalidad exclusiva de juzgar presuntos responsables de crímenes contra el Derecho Internacional Humanitario, cometidos en el territorio de la Ex Yugoslavia, a partir del 1 de enero de 1991.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, ha determinado la competencia de dicho Tribunal, el cual entiende en las violaciones a los Convenios de Ginebra de 1949, a las leyes de la guerra terrestre de la Cuarta Convención de La Haya de 1907, y a la Convención contra el Genocidio adoptada en 1948 por las Naciones Unidas 92 (ver página siguiente) .

El Tribunal internacional para Rwanda, también respondió a situaciones aberrantes, denunciadas en particular por los informes de una comisión independiente de expertos, que en 1994 señaló actos de genocidio de Hutus contra Tutsies, y la violación de ambas partes del Derecho Internacional Humanitario.

La Resolución 955 (1994), del Consejo de Seguridad, determina el establecimiento del Tribunal, con la finalidad exclusiva de juzgar presuntos responsables de genocidio y otros crímenes contra el Derecho Internacional Humanitario, cometidos en Rwanda o Estados vecinos, contra ciudadanos de Rwanda.

La competencia del Tribunal, en razón de la materia, comprende el juzgamiento de actos de genocidio conforme a la Convención contra dicho crimen, los Convenios de Ginebra de 1949 (en particular su artículo 3 común), y las violaciones producidas al Protocolo Adicional II Anexo a los Convenios de Ginebra.

Asimismo, dentro de la Organización de las Naciones Unidas, se ha retomado con fuerza la idea de crear una corte penal internacional con carácter permanente, a tal punto que un Comité Preparatorio se encuentra redactando el borrador de estatuto para el funcionamiento de dicho tribunal. El texto final del mismo, será decidido definitivamente por una conferencia de plenipotenciarios, a celebrarse en Roma, a partir del mes de junio de 1998.

En las discusiones actuales, se observa una tendencia a ir más allá, incluso, que la competencia de los tribunales penales que se han conocido hasta la fecha (Nuremberg, Tokio, Ex Yugoslavia y Rwanda); y se prevé, por ejemplo, que violaciones a la Convención contra la Tortura, puedan ser juzgadas en determinadas circunstancias por la Corte.

Desde el punto de vista de la legitimación activa y pasiva en el Derecho Internacional Contemporáneo, observamos entonces que, si bien el Estado es el sujeto pleno del Derecho Internacional Público, y sigue siendo el principal edificador del mismo, ha surgido el individuo como incipiente sujeto de derecho en este campo jurídico, ocupando un lugar propio; y se observa, asimismo, con el correr del tiempo, una inclinación hacia el aumento de su esfera de acción.

Como conclusión de este punto, puede inferirse que, en la actualidad, los sujetos del Derecho Internacional Público son el Estado, las Organizaciones Internacionales y el individuo.

Las Organizaciones Internacionales son sujetos del Derecho Internacional, porque dicha subjetividad es necesaria para el cumplimiento de sus funciones; pero la misma razón que le da nacimiento a la subjetividad internacional de las Organizaciones Internacionales, es la que le pone límites: las Organizaciones Internacionales no poseen más subjetividad jurídico internacional, que la capacidad para actuar de acuerdo a sus fines constitutivos.

El individuo ya no puede ser tomado como un mero objeto del Derecho Internacional; su capacidad de obrar en este plano se ha consolidado, hasta en ciertos procedimientos ante etapas jurisdiccionales. El individuo es, entonces, sujeto del Derecho Internacional, aunque dicha subjetividad, está circunscrita a la protección internacional de los derechos humanos.

En cuanto a los Pueblos, son actores principales del Derecho Internacional, y poseen legitimación en algunos aspectos limitados, tienen subjetividad jurídica internacional, pero limitada y temporal, debido a que, como entidad, son jurídicamente transitorios, ya que luego de ejercer la autodeterminación, pasan a formar parte de un Estado nuevo, o se adhieren a un Estado ya formado.

3.- El derecho de los tratados y los derechos humanos

La disciplina referente a los derechos humanos, ha introducido modificaciones substanciales al Derecho Internacional convencional clásico; es decir, el llamado «derecho de los tratados», establecido y regulado en las Convenciones de Viena que rigen la materia 93 .

Conforme a la Convención de Viena de 1969, un tratado es un acuerdo internacional, celebrado entre Estados por escrito, y regido por el Derecho Internacional; ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos, y cualquiera sea su denominación particular 94 .

Max Sorensen, construye una definición del objeto de los tratados, estableciendo que «... la esencia de los tratados, ya se consideren como instrumentos o como negociaciones, según la regla general referida, constituye la fuente específica de una obligación de derecho internacional contraía voluntariamente por una persona de derecho internacional en favor de otra u otras, y que da a su vez, derechos recíprocos para ella o ellas...» 95 .

Una cuestión que hace a los tratados de derechos humanos, y que merece un abordaje a realizar desde puntos de vista más avanzados que los que existen en el Derecho Internacional clásico, es el de las reservas. No nos referiremos aquí a dicho tema, pero consideramos importante limitar más claramente, y más allá de las previsiones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (que estipula un engorroso sistema de vigilancia interestatal), a la capacidad de los gobiernos para formular reservas. Un buen punto de partida, sería otorgarle a los órganos de supervisión, la facultad de interpretar cuáles reservas, están prohibidas por el objeto y fin del tratado, tal como ha sucedido dentro del sistema europeo96.

Existen marcados aportes y modificaciones, al derecho clásico de los tratados, efectuados desde el punto de vista de la protección internacional de los derechos humanos; seguidamente nos referiremos a algunos de ellos.

a) Tratados y declaraciones

El Derecho Internacional Público clásico, en materia convencional, distingue claramente entre tratados (o convenciones) y declaraciones, particularmente en cuanto a sus efectos.

Un tratado o convención, en tanto requiere un proceso de adopción, negociación, firma, ratificación y requisitos para su entrada en vigor; es jurídicamente obligatorio para los Estados que voluntariamente, han decidido someterse a él. Generalmente, su incumplimiento constituye una violación del Derecho Internacional y, en determinados casos, engendra la responsabilidad de los Estados.

Una declaración es, para el Derecho Internacional clásico, una aspiración de deseos, una manifestación de voluntad, un direccionamiento moral; pero que no engendra en grado alguno obligatoriedad jurídica, para los Estados que han votado la misma por medio de una resolución dentro de una Organización Internacional; y, naturalmente, su incumplimiento no engendraría responsabilidad internacional para los Estados.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha venido a disminuir tal categórica afirmación (que se mantiene en su esencia). En efecto, tal como sostiene O' Donnell «... Una de las máximas del Derecho Internacional clásico - que se aplica al Derecho Internacional de los derechos humanos con importantes reservas - es la distinción hermética entre los tratados como instrumentos obligatorios y las declaraciones como no obligatorias...» 97 .

Como vemos, la gran mayoría de las declaraciones sobre derechos humanos siguen siendo no vinculantes para los Estados, jurídicamente hablando. Sin embargo, dos de ellas han adquirido la característica de obligatoriedad.

En primer lugar, cabe referirse a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas 98 .

La obligatoriedad jurídica de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ha sido subrayada por la Proclamación de Teherán, la cual dice «... La Declaración Universal de Derechos Humanos enuncia una concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional...» 99 .

Asimismo, algunos autores como Hitters, le dan el carácter de costumbre como fuente de derecho «... las prerrogativas allí enunciadas [ se refiere en la Declaración ] se han convertido en derecho consuetudinario internacional por conducto de la práctica estatal y de la opinio iuris...» 100 .

Juan Antonio Carrillo Salcedo, también analizando la cuestión atinente a la obligatoriedad de la Declaración Universal, ofrece una interesante visión, sobre al contenido de dicho instrumento, como parte de los principios generales del derecho 101 .

¿Porqué es importante que la Declaración Universal de Derechos Humanos sea de cumplimiento jurídico obligatorio? La respuesta es sencilla, desde el punto de vista de la necesidad de la protección de las víctimas: los Estados que no han ratificado los tratados de derechos humanos, no se verían sometidos al respeto a ningún instrumento, y la protección de los individuos sometidos a su jurisdicción, quedaría fuera de cobertura internacional.

Es así que dentro de la Organización de las Naciones Unidas, se han desarrollado los llamados procedimientos extraconvencionales (conocidos como Procedimientos 1503 y 1235) que aplican como instrumento jurídico, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se llevan adelante ante la Subcomisión, y la Comisión de Derechos Humanos 102 .

La Declaración Universal de Derechos Humanos ha devenido, entonces, de cumplimiento jurídico obligatorio para todos los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas; en primer lugar porque es aplicable por algunos órganos (como acabamos de mencionar); y finalmente porque se ha transformado en una norma consuetudinaria, o porque algunos de sus contenidos forman parte de los llamados principios generales del derecho, y por ende constituyen fuentes principales del Derecho Internacional, según el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

En el ámbito regional, correspondiente a los miembros de la Organización de los Estados Americanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (de 1948), también posee carácter de obligatoriedad, para todos los integrantes de la entidad, y sin el requerimiento de que estos hayan ratificado algún tratado de protección de los derechos humanos.

Efectivamente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aplica la Declaración en los casos que tramita; y afirma en sus resoluciones, cuando encuentra a un Estado culpable, que dicho Estado ha violado las obligaciones que emanan de dicha Declaración. Así lo ha resuelto la Comisión Interamericana, al dictaminar que los Estados Unidos violaron los artículos I y II de la Declaración (Derechos a la vida y a la igualdad), al haber ejecutado bajo pena de muerte, a dos personas que cometieron delitos condenables con la pena capital, antes de cumplir los dieciocho años de edad, en los estados de Carolina del Sur y Texas 103 .

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad, al emitir una opinión, de mencionar que su facultad de interpretación de la Declaración Americana de Derechos Humanos, en ejercicio de su función consultiva, obedece a que la Declaración Americana, constituye la expresión de los derechos humanos, que se encuentran contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos104 .

Cabe concluir en este punto, entonces, que algunas declaraciones de derechos humanos, más precisamente la Declaración Universal dentro de la Organización de Naciones Unidas, y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dentro de la Organización de los Estados Americanos, poseen fuerza jurídica vinculante, y su incumplimiento da lugar a una sanción internacional, aunque no a un resarcimiento con carácter compulsivo. De esta manera, se modifica parcialmente aquel axioma del derecho clásico, por el cual una de las diferencias entre tratados y obligaciones, era la obligatoriedad jurídica de que estaban revestidos los primeros.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, se analiza en el Capítulo VII 105 .

b) El objeto de los tratados

En el Derecho Internacional clásico, los tratados tenían como objeto, la regulación de las relaciones entre los Estados intervinientes en el mismo; en particular, el canje correlativo de derechos, que otorgaban ventajas a las diferentes partes que ratificaban el acuerdo.

Los ejemplos más típicos de dicha esfera de tratamiento, están dados por los acuerdos sobre delimitación de fronteras, el intercambio comercial, ciertas normas sobre la guerra, o la delimitación de los espacios marítimos.

La particularidad de los convenios de derechos humanos, es señalada, tanto por los doctrinarios, como por algunos órganos internacionales. En el primero de los casos, Dupuy precisa que los titulares de los derechos humanos, son por regla general los individuos, aisladamente o de forma colectiva; pero los destinatarios de las obligaciones correlativas a los derechos humanos, son los Estados. Por ende, el principio de reciprocidad que rige en el Derecho Internacional común no tiene vigencia en este campo 106 .

En segundo lugar, la temática de derechos humanos ha introducido una nueva serie de instrumentos convencionales, cuya característica, ha definido con precisión la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ejercicio de su función consultiva.

En efecto, dicho Tribunal, ha afirmado que «... Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y en particular la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un mutuo intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos sometidos a su jurisdicción...» 107 .

La Corte Interamericana, ha sabido interpretar correctamente, esta modificación clara que ha introducido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al derecho convencional clásico: los obligados en los convenios de derechos humanos, son los Estados respecto de los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción; lo cual le otorga a éstos últimos ciertas prerrogativas dentro del Derecho Internacional 108 .

Asimismo, se observa una tendencia dentro de los últimos instrumentos de protección de los derechos humanos, a la búsqueda de la adopción de determinadas conductas, por parte ya no sólo de los Estados, sino también de los individuos. En ese sentido, la reciente Convención Interamericana para la Eliminación, Sanción y Erradicación de la Violencia contra la Mujer, postula que toda mujer «... tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado...» 109 .

Es a todas luces evidente, que la particularidad que hace a la materia de la protección internacional de los derechos humanos, amplía los límites del Derecho Internacional convencional en cuanto al objeto central de los acuerdos (que es sin duda la salvaguarda de las víctimas), y algunas de sus otras prescripciones principales.

c) El ius cogens

El llamado ius cogens, es definido en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, como una norma imperativa de Derecho Internacional general; aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como una norma que no admite acuerdo en contrario 110 .

Varios prestigiosos autores se han referido al concepto y contenido del ius cogens, o el también llamado orden público internacional 111 .

¿Puede decirse que todo el contenido del actual Derecho Internacional de los Derechos Humanos, forma parte del llamado ius cogens? Sería exagerado realizar tal afirmación, toda vez que una norma de ius cogens, no admite derogación ni suspensión alguna, (además sólo puede ser modificada por otra norma de igual carácter), y los instrumentos internacionales de derechos humanos (tanto universales como regionales) poseen cláusulas que prevén la suspensión de ciertos derechos y garantías.

Es por ello, que Carrillo Salcedo introduce el concepto de «núcleo duro de derechos humanos», manifestando que existen ciertos derechos humanos, que deben reputarse fundamentales y absolutos y que por ende, no son susceptibles de limitaciones y derogaciones 112 .

Así, siguiendo a dicho autor, aquellos contenidos de derechos humanos que forman parte del ius cogens, debemos buscarlos en los preceptos de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, que establecen cuáles son los derechos, que no pueden ser suspendidos en ningún caso; es decir, en el artículo tercero de las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre Derecho Internacional Humanitario, en el artículo quince del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo cuarto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y finalmente, en el artículo veintisiete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

De igual forma, luego de un profundo análisis de la cuestión, Travieso sostiene que «... la doctrina y la práctica internacional expuestas, verifican un método de producción suficiente para inscribir en el ius cogens a los derechos humanos fundamentales mediando entre ellos una relación de género a especie...» 113 .

Algunos otros autores, consideran inapropiado darle a ciertos derechos humanos el carácter de ius cogens; así Sudre, considera que el concepto de ius cogens está restringido al derecho de los tratados, y definido por su vertiente negativa: todo tratado contrario al ius cogens es nulo. De igual manera, considera que la confusión que hace al ius cogens en general, puede terminar confundiendo un dominio como el de los derechos humanos, que debe ser lo más claro posible; finalmente, sostiene que el ius cogens, presupone una necesaria jerarquización que va contra la doctrina actual de la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos 114 .

En nuestra opinión, el aporte de los derechos humanos, enriquece y aumenta el contenido del ius cogens, orden público internacional, del cual ningún gobierno puede apartarse; porque su violación, significa ir en contra de principios, que son considerados intransigibles y fundamentales por la comunidad internacional en su totalidad.

Sin dejar de considerar las dificultades expresadas por Sudre, creemos por el contrario que dotar a ciertos derechos de la categoría de ius cogens, le da una gran importancia a la protección internacional de los derechos humanos.

Lo anterior no implica necesariamente una negación de la indivisibilidad de los derechos humanos. No existen derechos más importantes, ni un Estado puede ampararse en el cumplimiento de algunos, para dejar de cumplir otros. Pero es claro que en el desarrollo del Derecho Internacional Contemporáneo de los derechos humanos, hay ciertos preceptos, que poseen reconocimiento y mecanismos de protección más eficaces. Pero ello no se debe a que los derechos humanos puedan ser considerados divisibles, sino a la progresividad del reconocimiento y tutela, de los diferentes tópicos que contiene la protección internacional de los derechos humanos.

d) Los instrumentos de las cumbres mundiales

Las relaciones internacionales de la posguerra fría, han traído al centro de la escena internacional, las llamadas grandes conferencias, sobre temáticas que escapan a las fronteras de un Estado, y constituyen una preocupación legítima de toda la comunidad internacional.

De esta forma, el medio ambiente, la población en relación al desarrollo, los derechos humanos, el desarrollo social, la problemática de la mujer, los asentamientos urbanos, etc.; han sido objeto de un tratamiento privilegiado, en foros donde han coincidido una gran cantidad de actores estatales y no estatales, para la discusión y adopción por parte de los Estados, de instrumentos que posibiliten encontrar soluciones a los problemas planteados.

En general, los documentos emanados de dichos encuentros, llevan por título el de "declaración", "programa" o "plataforma de acción", aunque en algunos de ellos se han adoptado también convenciones 115 .

Dichos instrumentos, aportan un contenido renovador al Derecho Internacional, e inducen implícitamente su tratamiento y aplicación progresiva, por parte de los órganos que componen diversas esferas, en la Organización de las Naciones Unidas.

La Conferencia de Viena de 1993, ha tenido como objeto central, el estudio de la situación y la protección de los derechos humanos; en ella se aprobaron la Declaración, que consta con 39 puntos, y el Programa de Acción de Viena que contiene 100 puntos; ambos instrumentos, fueron adoptados por consenso, por los representantes de los Estados que han participado del encuentro 116 .

La Cumbre Mundial sobre Población y Desarrollo, llevada adelante en la ciudad de El Cairo en 1994, tuvo como objetivo realizar un enfoque conjunto y no antagónico de los factores población y desarrollo. Dentro de la misma, se abordaron aspectos tales como las relaciones entre la población, el crecimiento económico sostenido y el desarrollo sostenible; la igualdad de género, equidad y capacitación de la mujer; la familia, sus papeles, composición y estructura; el crecimiento y estructura de la población; los derechos reproductivos y planificación de la familia; la salud, morbilidad y mortalidad; la distribución de la población, urbanización y migraciones internas; las migraciones internacionales; cuestiones atinentes a población, desarrollo y educación; tecnología e investigación; acción nacional y cooperación internacional y la colaboración con el sector no gubernamental 117 .

La Cumbre sobre Población y Desarrollo, produjo como instrumento el Programa de Acción de El Cairo 118 .

La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, se celebró en Copenhague, Dinamarca, en marzo de 1995. El objeto de la Cumbre, fue encontrar las herramientas para colocar al ser humano en el centro del desarrollo; proteger al medio ambiente y dar pautas para su utilización de forma sostenible; buscar la integración de las políticas económicas, culturales y sociales; promover la democracia, los derechos humanos y la solidaridad; propiciar la distribución equitativa de los ingresos; reconocer y apoyar a las poblaciones indígenas; fortalecer la familia en sus diversas formas; mejorar los grados de participación de la mujer en todas las esferas; y abordar la problemática de los refugiados y desplazados 119 .

Los instrumentos que han surgido de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, son la Declaración y el Programa de Acción de Copenhague; en el Programa de acción se indican políticas y medidas dirigidas a poner en práctica los principios, y cumplir los compromisos enunciados en la Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social 120 .

La Cuarta Conferencia Mundial sobre Derechos de la Mujer se llevó a cabo en setiembre de 1995 en la ciudad de Pekín121 ; sus objetivos fueron avanzar hacia la meta de igualdad entre las mujeres y los hombres, y abordar fenómenos tales como la discriminación en razón del género, la violencia contra la mujer, su acceso a la educación y a servicios de salud; la pobreza extrema y el analfabetismo, que afectan mayoritariamente a las mujeres. Esta conferencia «... muestra como resultado un ambicioso plan de acción que debe ser llevado a cabo dentro de los campos internacional, regional y nacional para cumplir sus objetivos...» 122 .

Finalmente, en el encuentro se adoptaron la Declaración y la Plataforma de Acción de Pekín 123 .

En todos los foros mencionados se han debido abordar temas que conciernen directamente a la promoción y protección de los derechos humanos 124 . Esta «diplomacia de las megaconferencias», llevada a cabo a través de la actividad de las Naciones Unidas, aportó una notoria aparición del Derecho Internacional Contemporáneo de los Derechos Humanos, en la actual discusión diplomática internacional.

Cabe mencionar aquí, que tanto la Declaración y el Programa de Acción de Viena; El Programa de Acción de El Cairo; la Declaración y el Programa de Acción de Copenhague; y la Declaración y la Plataforma de Acción de Pekín; fueron adoptados por el consenso de los Estados presentes en dichos foros mundiales.

Los textos emanados no pueden, sin duda, ser equiparados a tratados internacionales; pero adquieren significado como instrumentos internacionales de gran validez.

Tal como sostiene Carrillo Salcedo, «... el proceso de institucionalización de la sociedad internacional que las Organizaciones Internacionales representan ha modificado los rasgos de descentralización y falta de institucionalización que caracterizan el derecho internacional, por lo que hoy no es posible plantearse el problema de la elaboración del derecho en el medio internacional sin tener en cuenta la influencia de las Organizaciones Internacionales en la positivización de las normas jurídicas internacionales...» 125 .

En efecto, el aporte que las Conferencias Internacionales celebradas por la iniciativa de las Naciones Unidas puede dar lugar a la formación de costumbres o de convenciones internacionales, como fuentes principales del Derecho Internacional Público.

Quisiéramos destacar dos datos que consideramos muy importantes para el punto que estamos tratando aquí.

En primer lugar, el hecho de que en las conferencias mundiales, se encontró presente una representación internacional genuina a nivel cultural, político, social y económico.

En segundo lugar, la relevancia que tiene el hecho de que los instrumentos emanados de dichos encuentros, han sido aprobados por consenso internacional de todos los participantes (sin dejar, por cierto, de tener en cuenta ni restarle valor a las diferentes interpretaciones y reservas, realizadas por algunas delegaciones gubernamentales a ciertos documentos, en particular los aprobados en las cumbres de El Cairo y Pekín).

De hecho, creemos que estos instrumentos son hoy fuentes subsidiarias del Derecho Internacional, que pueden servir para complementar a otras fuentes principales en la aplicación, por parte de los órganos pertinentes, del Derecho Internacional Público, y que pueden formar parte del contenido de algunas de las fuentes principales, ya sean costumbres o tratados.