Los procesos de pacificación como ejercicio del derecho humano a la paz

III.1 La solución pacífica de conflictos

Cuando establecimos el contenido del derecho a la paz (Ver II.5.1), dejamos sentada nuestra posición de que ese derecho implicaba la potestad a oponerse a todo tipo de actos de violencia (directa e indirecta). Por lo cual, el estudio de los mecanismos institucionalizados para la solución pacífica de conflictos ameritan especial atención, pues son los medios que facilitarán que la paz (en sus dimensiones tradicional y positiva) se haga realidad. Es dable afirmar que las acciones tendientes a dar solución pacífica a los conflictos son expresión del ejercicio del derecho a la paz.

La Carta de las Naciones Unidas contempla la solución pacífica de controversias o conflictos, presentándolo como un derecho y también como un deber. A la vez, la solución pacífica de conflictos constituye la negación a la posibilidad de tratar los conflictos mediante el uso de la fuerza.

La solución pacífica de controversias fue consagrada como un principio de las Naciones Unidas en el artículo 2, numeral 3 de la Carta. Veamos su contenido:

"Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia".

La Carta también establece en el artículo 1, numeral 1 que es propósito fundamental de la Organización mantener la paz y la seguridad internacional mediante: el arreglo o ajuste de controversias o situaciones susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz, a través de medios pacíficos y de conformidad con los principios de la justicia y el Derecho internacional. Además, ese cuerpo legal hace un desarrollo del contenido de este principio en el capítulo VI (artículos 33 a 36). En el artículo 33, párrafo 1 se hace la referencia de que los Estados miembros "tienen la obligación" de resolver sus controversias utilizando medios pacíficos.

En la resolución No. 37/10 del 15 de noviembre de 1982, la Asamblea General reitera la obligación de los Estados a pretender la solución pacífica de las controversias. De dicha resolución tomamos los siguientes principios:

a) Los Estados deben obrar de buena fe y conforme a los principios y propósitos de la Carta de la ONU (artículo 1o.) y arreglar sus controversias por medios pacíficos, de manera que no se pongan en peligro la paz, la seguridad internacionales, ni la justicia (artículo 2o.);

b) Los Estados deben acudir primero a organismos regionales antes de ir al Consejo de Seguridad o Asamblea General de la ONU; y

c) Los Estados deben acudir al capítulo VI de la Carta de la ONU sobre arreglo pacífico de controversias. Igualmente, se reafirma la igualdad soberana de los Estados y la libre elección de medios para lograr la solución pacífica de la controversia.

Igualmente, la resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas contiene ese principio, efectuándose además un largo desarrollo sobre su contenido. Veamos:

"Todos los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales, ni la justicia.

Los Estados, en consecuencia, procurarán llegar a un arreglo pronto y justo de sus controversias internacionales mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros medios pacíficos que ellos mismos elijan. Al procurar llegar a ese arreglo las partes convendrán en valerse de los medios pacíficos que resulten adecuados a las circunstancias y a la naturaleza de la controversia.

Las partes en una controversia tienen el deber, en caso de que no se logre una solución por uno de los medios pacíficos mencionados, de seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios pacíficos acordados en ellas.

Los Estados partes en una controversia internacional, así como los demás Estados, se abstendrán de toda medida que pueda agravar la situación de modo que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, y obrarán en conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

El arreglo de las Controversias internacionales se basará en la igualdad soberana de los Estados y se hará conforme al principio de libre elección de los medios. El recurso a un procedimiento de arreglo aceptado libremente por los Estados, o la aceptación de tal procedimiento, con respecto a las controversias existentes o futuras en que sean partes, no se considerará incompatible con la igualdad soberana.

Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes prejuzga o deroga las disposiciones aplicables de la Carta, en particular las relativas al arreglo pacífico de controversias internacionales".

En el sistema interamericano, el artículo 3o., inciso g, del capítulo II, establece como un principio de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, OEA, lo siguiente:

"Las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos".

En la Carta de la OEA, el capítulo V, titulado "Solución Pacífica de Controversias", se refiere a la obligación de los Estados de someter sus controversias a los procedimientos señalados en la Carta.

También dentro del ámbito americano, el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, o Pacto de Bogotá (cuerpo legal aún no vigente por insuficiencia de ratificaciones),contiene todo el capítulo I referido a la obligación general de resolver las controversias por medios pacíficos. Los subsiguientes capítulos están referidos a diferentes procedimientos de arreglo.

El Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, en su versión reformada (Protocolo de San José, 1975), contiene normas que condenan la guerra y obligan a los Estados a no recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza (artículo 1o.), así como a resolver pacíficamente las controversias entre sí.

La solución pacífica de controversias tiene el carácter de jus cogens, en virtud de lo cual constituye una norma imperativa y de obligatorio cumplimiento. Lo destacable es que descarta la legitimidad de buscar solución mediante la vía armada.

Con los referentes jurídicos expuestos, pudiera pensarse que los conflictos que únicamente interesan son los internacionales, excluyendo a los conflictos internos del Derecho Internacional y remitiéndolos al Derecho Interno. Sin embargo, los criterios para determinar el carácter internacional de un conflicto han cambiado, de manera que una controversia armada intraestatal puede tomarse como internacional con base en ciertos criterios propios del Derecho Internacional. Veamos:

"La nacionalidad o internacionalidad de un conflicto no es un elemento objetivo, sino un resultado de la voluntad de las partes en el mismo y de la capacidad de terceros Estados de hacerse presente en él. Podría decirse que el Derecho internacional prohibe la intervención en los asuntos internos de los Estados, pero es una norma que encuentra excepciones cuando se presta ayuda a alguna de las partes que se reconoce como legítima. La no intervención en conflictos internos por parte de terceros Estados suele ser resultado del acuerdo de los Estados con intereses en el conflicto. De otro lado, podría incluso decirse que la no intervención es una forma enmascarada de intervención, en la medida en que garantiza la victoria del más fuerte en el conflicto, que puede ser precisamente la intención de posibles intervencionistas. Así, los conflictos internos, suelen ser, por su internacionalización (Afganistán, Polonia, Nicaragua, Etiopía, Yugoslavia, Somalia, Ruanda -sic-), una de las causas frecuentes de conflictos internacionales".

Con base en lo anterior se puede afirmar que el carácter solamente interno de un conflicto armado que se desarrolla dentro de las fronteras nacionales ha quedado relativizado. Téngase presente, además que los conflictos armados dan marco para la perpetración de las mayores violaciones a los derechos humanos y es sabido que, en materia de derechos humanos, los principios de no intervención y de dominio reservado han quedado relativizados. Para sustentar esta afirmación es conveniente citar a Norberto Consani quien oportunamente hizo consideraciones sobre el uso político que se hacía de los derechos humanos durante la guerra fría, refiriéndose también al cambio que se ha experimentado después de finalizada la misma:

"... como resultado del uso político que hacían de ellos (se refiere al uso de los derechos humanos como arma política por parte de gobiernos militares latinoamericanos y dictaduras de todo el mundo y por parte de la Unión Soviética y los países de su órbita), sostenían precisamente esa tesis: los derechos humanos constituyen una cuestión interna de cada estado, un problema de carácter nacional, en el cual no tienen por qué intervenir organismos internacionales y menos aún otros países.

Con el fin de dicha guerra esta barrera fue superada, de forma que hoy ningún gobierno, por más hipócrita que sea su política exterior, puede argumentar que se trata de una cuestión interna y que cualquier intromisión de afuera constituye una violación de su soberanía".

III.1.1 Medios para la solución pacífica de conflictos

El artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas establece como medios para procurar la solución pacífica de controversias: la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. Esta norma no hace mención de los buenos oficios, el cual constituye un medio de bastante aceptación internacional.

Las partes en conflicto son libres de elegir el medio con el cual se pretenda dar solución a las controversias. Esa libertad de elección puede convertirse en arma de doble filo, pues así como facilita que se elija el medio idóneo para solucionar una situación conflictiva, una extrema libertad de elección del medio puede provocar el estancamiento del proceso de solución.

El plan original que estipulaba la participación de un órgano de la ONU para elegir el medio de solución apropiado, en caso de estancamiento, ha sido suplantado por lo que en la resolución 2625 de la Asamblea General se ha dado en llamar el "principio de libre elección de los medios", que se considera como un corolario de la igualdad soberana de los Estados.

Para Eduardo Jiménez de Aréchaga, la libertad para elegir los métodos de arreglo pacífico,

"elevada a la categoría de principio absoluto resultante de la igualdad soberana, y reconocido por lo tanto como un derecho que incumbe por igual a ambas partes en disputa, muy a menudo en la práctica conduce a un 'impasse' que prolonga indefinidamente la controversia y que transforma el deber de arreglo pacífico resultante de la carta en una obligación imperfecta".

En su opinión:

"no debiera ser objeto de una interpretación tan desmedida, desde que lleva a una abdicación por los órganos componentes de Naciones Unidas de su función pacificadora y frustra uno de los propósitos fundamentales de la Organización".

Consideramos que la posición de Jiménez de Aréchaga es válida, toda vez que la solución pacífica de conflictos debe procurarse prontamente y, para ello, los organismos encargados de resguardar la paz deben tomar un rol activo y el hecho de que no existe acuerdo en cuanto a la elección del método no debiera ser obstáculo para que la paz sea lograda rápidamente.

En la resolución No. 37/10 del 15 de noviembre de 1982 se vuelve a insistir en la libertad de elección de los medios de solución pacífica de controversias.

La historia ha demostrado, en la mayoría de las veces, que la solución de controversias ha sido lograda mediante el ejercicio del poder (de la fuerza) cuando una parte impone su voluntad a otra. Ese método es jurídicamente ilegítimo, toda vez que, salvo lo estipulado en el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, referido a las acciones que el Consejo de Seguridad debe tomar en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o caso de agresión, existe prohibición del uso de las armas para dar solución a problemas existentes entre los distintos sujetos del Derecho Internacional (debe tenerse presente que en el artículo 51 del capítulo VII se considera a la legítima defensa como excepción a la prohibición del uso de la fuerza).

Afortunadamente, también, existen ejemplos de soluciones a controversias logradas mediante el ejercicio del derecho (por medio de la aplicación de normas jurídicas a casos concretos), e igualmente, se ha logrado la solución mediante el acuerdo de las partes, quienes mediante el uso de métodos legítimos han buscado reconciliar las diferencias en pugna.

Respecto a los medios legítimos de solución de controversias, la doctrina suele hacer distinción entre los medios diplomáticos y los jurisdiccionales. Los medios diplomáticos o procedimientos no jurisdiccionales se caracterizan porque la solución se logra con el acuerdo de las partes. Los medios jurisdiccionales se caracterizan porque la decisión tiene carácter obligatorio y es dictada por un tercero independiente quien tiene, o a quien se le otorgó temporalmente, funciones jurisdiccionales.

Según Benedetto Conforti, lo que distingue a los medios diplomáticos de solución de controversias de los medios jurisdiccionales es que:

"... tienden a facilitar el acuerdo entre las partes: en consecuencia, no tienen carácter vinculante para las partes y, dado que al utilizarlos no se tiene en cuenta los aspectos jurídicos de la controversia, su objeto principal no es determinar quien tiene y quién no tiene razón, sino llegar a un compromiso entre posiciones opuestas".

Dentro de los medios diplomáticos más conocidos están: la negociación, los buenos oficios, la mediación, la conciliación, la investigación y el recurso a los organismos internacionales.

Con la idea de conocer a dichos medios, a continuación se presenta la exposición de sus notas características, evitando profundizar en ellos, pues eso provocaría la desviación del tema central. Se puede establecer, primeramente, que la negociación es el medio más simple de ahí que:

"es el único método de solución pacífica entre Estados en que no interviene un tercero. Este es el medio más usual y consiste sencillamente en el contacto directo entre las partes en la controversia con el objeto de tratar de lograr un acuerdo a sus diferencias".

La negociación viene a ser una alternativa pacífica que posibilita la participación activa de los involucrados.

Es común que en las negociaciones sean agentes diplomáticos quienes tomen parte en representación de los sujetos de la controversia. Las negociaciones pueden tener lugar mediante conversaciones, intercambio de notas y propuestas, y pueden terminar en declaraciones, comunicados que den cuenta de lo ocurrido o en el mejor de los casos, en acuerdos entre las partes.

La negociación promete resultados más rápidos que los tradicionales procesos legales, administrativos o burocráticos. Además, facilita mantener relaciones entre las partes, aun cuando tengan diferencias y las decisiones que se toman conjuntamente pueden adaptarse a la medida de las necesidad de cada una de ellas. Los acuerdos alcanzados tienen mayor posibilidad de preservar una relación continuada entre las partes que en las batallas judiciales. Y, por último, las personas que llegan a un acuerdo por sí mismas son más propensas a cumplirlo, que cuando un tercero les dice lo que tienen que hacer.

Con base en el principio de libre elección de medios, no tendría sentido la jerarquización de los medios de solución de controversias. Sin embargo, debe advertirse que por su simplicidad, inmediatez y celeridad, se suele otorgar carácter especial a la negociación, al punto que en las deliberaciones del Comité de la Asamblea General que elaboró la resolución 2625 se planteó como propuesta reconocerle primacía a este medio.

Los buenos oficios y la mediación son medios de solución de controversias que implican la colaboración de un ente ajeno al conflicto. Ese tercero ejerce las funciones de canal de comunicación entre las partes. A estos procedimientos puede apelarse cuando las negociaciones directas han quedado paralizadas o parezcan estériles. Los buenos oficiantes ponen en contacto a partes distanciadas, facilita el acercamiento para hacer viables las negociaciones directas, sirviendo de canal de comunicación de las partes, sin que por ello el tercero tenga que participar aportando soluciones. En la mediación, el tercero (mediador) colabora directamente en la negociación, siendo un intermediario activo a fin de encontrar la solución del conflicto.

La conciliación internacional consiste en entregar a una comisión, por acuerdo formal entre las partes, una divergencia internacional. La comisión de conciliación deberá realizar, dentro de determinado plazo, un estudio imparcial de la cuestión y someterá a las partes a un informe con las recomendaciones que estime aceptables para resolver la divergencia, siendo entendido que mientras se desarrolla el procedimiento, las partes deben abstenerse de adoptar medidas de fuerza.

Las comisiones de conciliación están compuestas, por lo general, por individuos y no por Estados, quienes examinarán la controversia en todos sus aspectos, comprobando los hechos que le dieron lugar y formulando propuestas de solución, pero las mismas pueden ser objeto de aceptación o no por las partes del conflicto.

La investigación internacional consiste en entregar, mediante acuerdo de las partes, a una "comisión de investigación" el esclarecimiento de una divergencia que surge de apreciaciones disímiles sobre una cuestión de hecho, a fin de que dicha comisión, una vez realizado un estudio imparcial, expida un informe que contenga un análisis objetivo y claro del hecho acaecido. El informe no tiene el carácter de fallo, pero posee innegable valor moral y habilita a las partes para que lleguen a un entendimiento.

La investigación internacional ha sido de gran utilidad para esclarecer situaciones de violaciones de los derechos humanos.

Lo que diferencia a las comisiones de conciliación, de las de investigación es que estas últimas tienen una tarea que se limita a la comprobación (no vinculante de los hechos). Además, las comisiones de investigación son medio idóneo para establecer las cuestiones de hecho y ya con ello puede venir al conciliación.

Benedetto Conforti remite a la categoría de medios diplomáticos los procedimientos de solución de controversias que tienen lugar en el seno de las organizaciones internacionales. Al respecto explica:

"Se trata de la llamada 'función conciliadora' (en sentido amplio) de las organizaciones internacionales, que reviste particular importancia en el caso de la ONU o de las organizaciones internacionales...

La función conciliadora de las organizaciones internacionales comprende estos procedimientos (buenos oficios, investigación, mediación, conciliación) que hemos examinado hasta aquí; pero tiene como característica fundamental el hecho de que se ejerce en un marco institucional. Esto implica que el procedimiento de la conciliación, por un lado, debe estar de conformidad con las normas estatutarias propias de cada organización y, por otro, debe dar origen a actos productivos, cuyos efectos serán peculiares por tratarse de actos de organismos internacionales. Normalmente, dichos actos son recomendaciones, o sea, actos que aun sin ser vinculantes, como tampoco lo son los actos típicos de los procedimientos no institucionalizados de solución de controversias, a diferencia de éstos producen un cierto efecto de licitud".

El recurso a los organismos internacionales, como medio de solución de diferencias, se fundamenta en el hecho que uno de los propósitos de la ONU es el arreglo pacífico de controversias internacionales por medios pacíficos. Para el efecto, en el capítulo VI de la Carta (artículos 33 a 38), se otorga al Consejo de Seguridad, una serie de facultades para desarrollar una función conciliadora.

"Sobre la base de dicho capítulo VI y específicamente del art. 34, el Consejo dispone, en primer lugar, de un poder de investigación, que puede ejercer tanto directamente como creando un órgano ad hoc, que es como sucede normalmente: ese órgano puede ser, por ejemplo, una comisión de investigación compuesta por algunos miembros del Consejo de Seguridad, por funcionarios de la ONU, etc.".

Además, el artículo 36 le otorga al Consejo de Seguridad la capacidad de solicitar a las partes en controversia a que recurran a algún medio, diplomático o jurisdiccional, específico, debiéndose tomar en consideración, los procedimientos que ya se hayan adoptado y que las controversias que tengan un claro perfil jurídico deben ser sometidos a la Corte Internacional de Justicia.

También dentro de la función conciliadora del Consejo de Seguridad, el artículo 37 contempla lo relativo al poder de recomendar los términos de arreglo que considere apropiados.

Las acciones del Consejo de Seguridad pueden darse por iniciativa propia, según el artículo 34; a petición de cualquier miembro de las Naciones Unidas, según el artículo 35; o como consecuencia de una iniciativa o indicación del Secretario General, según el artículo 99.

En el ámbito de las Naciones Unidas, también la Asamblea General puede desarrollar una función conciliadora. Pues así es previsto en el artículo 14 de la Carta. Veamos:

"... la Asamblea General podrá recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio de la Asamblea puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones, incluso las situaciones resultantes de una violación de las disposiciones de esta Carta que enuncien los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas".

La única limitación a esa función conciliadora se encuentra en el artículo 12 de la Carta, ya que establece:

"1. Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad".

También el Secretario General de la ONU ha prestado su colaboración para la solución diplomática de controversias, cuando ha ofrecido su propia actividad mediadora a los Estados involucrados en crisis internacionales. Este tipo de iniciativas no se tipifica con ninguna disposición de la Carta. Esa situación merece una observación especial de Benedetto Conforti:

"la Carta no prevé este tipo de iniciativas, salvo, obviamente, el caso de que el Secretario General -que es meramente un órgano ejecutivo de la Organización- actúe por autorización del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General. Por lo tanto, parece que las iniciativas autónomas del Secretario General se encuentran fuera del marco institucional de las Naciones Unidas, siendo, no obstante, compatibles con el cargo ocupado".

Además de las Naciones Unidas, todas las organizaciones regionales como la Organización de Estados Americanos, la Organización de la Unidad Africana y la Liga de Estados Arabes prevén mecanismos para la solución pacífica de controversias internacionales.

En lo que respecta a los medios jurisdiccionales, lo que les caracteriza es que la decisión tiene carácter obligatorio y es dictada por un tercero independiente. Dentro de esta categoría se encuentran: el arbitraje y el arreglo judicial internacionales.

El arbitraje es, dentro de los medio de solución de controversias que implican la participación de un tercero, el más antiguo. Consiste en someter una divergencia internacional, mediante acuerdo formal entre las partes, a la decisión de un tercero, que puede ser una o varias personas, a fin de que, previo procedimiento contencioso ante ese tribunal, se dicte fallo definitivo.

El artículo 37 del Convenio 1 para el arreglo pacífico de controversias internacionales, suscrito en La Haya en 1907, establece lo siguiente:

"el arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados por medio de jueces de su elección y sobre la base del respeto del derecho".

El arbitraje puede consistir en un recurso ocasional para resolver determinada cuestión existente o bien como una institución creada por los Estados para dirimir posibles divergencias del futuro. Para que el arbitraje sea institucional, no es indispensable que emane de un tratado general de arbitraje, pues puede ser acordado mediante una cláusula compromisoria. Además, el tribunal arbitral puede ser conformado por uno o varios miembros. Una vez notificado a las partes, el laudo o sentencia arbitral produce cosa juzgada, la cual regirá solamente para las partes en litigio y en lo que respecta al caso resuelto.

El arreglo judicial de controversias internacionales está a cargo de los órganos jurisdiccionales creados para ese efecto. Una de las razones fundamentales que se invocaron para crear un tribunal con jurisdicción internacional fue la ventaja que éste ofrecía respecto de los tribunales arbitrales, pues, estos últimos se formaban para casos concretos, constituyendo una jurisdicción efímera, que nace con la controversia y que normalmente desaparecía con la solución de la misma. En respuesta a ello se crea, dentro del seno de la Sociedad de Naciones, la Corte Permanente de Justicia Internacional (diciembre de 1920). La formación de un órgano permanente de solución de controversias fue abordada, pero no pudo cristalizarse en las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907. Luego de finalizar la Segunda Guerra Mundial, la Conferencia de San Francisco organizó la Corte Internacional de Justicia destinada a continuar la obra de la Corte Permanente de Justicia Internacional. La naturaleza, organización, competencia y reglas de procedimiento de la Corte están consignadas en la Carta de las Naciones Unidas (capítulo XIV) y en su correspondiente Estatuto.

La Corte Internacional de Justicia constituye uno de los órganos principales de las Naciones Unidas y son partes ipso facto: todos los miembros de las Naciones Unidas, pero también pueden tener parte en el Estatuto: cualquier Estado no miembro, de acuerdo con las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (se han acogido a esta posibilidad: Suiza, San Marino y Liechtenstein).

Sobre las funciones de la Corte, en la obra de Derecho Internacional Público de L.A. Podestá Costa y José María Ruda se expresa lo siguiente:

"La función principal de la Corte Internacional de Justicia es decidir, conforme al derecho internacional, las controversias que le sometan voluntariamente los Estados. El poder de juzgar, es decir la jurisdicción de la Corte, es, en consecuencia de naturaleza voluntaria, no compulsiva; si dicho poder de juzgar no ha sido otorgado voluntariamente por los Estados, la Corte no tiene jurisdicción.

Además de decidir controversias sometidas voluntariamente por Estados, la Corte puede emitir opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que le presente a su consideración cualquier organismo internacional autorizado para ello, conforme a las condiciones establecidas en la Carta de las Naciones Unidas".

Consideramos destacable el aporte de los países centroamericanos a la solución jurídica de controversias internacionales, mediante la creación del primer tribunal internacional de la historia: la Corte de Justicia Centroamericana creada por la Convención de Washington de 1907 y que a partir de 1910 tuvo su sede en San José de Costa Rica. El órgano dejó de existir en 1918.

La diferencia existente entre los medios diplomáticos y los medios jurisdiccionales reside en el carácter vinculante de la solución, pues es entendido el carácter de cosa juzgada de las resoluciones emanadas por órganos jurisdiccionales competentes para resolver controversias. En sentido contrario, el arreglo de un conflicto obtenido mediante medios no jurisdiccionales no crean obligación para las partes, pero el hecho de que el acuerdo pueda incorporarse en un instrumento convencional, tras la emisión del consentimiento de las partes, hará que lo acordado tenga la fuerza jurídica que conlleva cualquier norma convencional. Entonces, el acuerdo en sí, como resultado del procedimiento, es obligatorio cuando se le incorpora a un instrumento jurídico vinculante.

Es pertinente establecer que la búsqueda de la paz por los medios enunciados y explicados no sólo significa un deber por parte de los Estados. La evolución que ha experimentado el Derecho Internacional exige que a los nuevos sujetos se les considere obligados a pretender la solución pacífica de las controversias que atenten contra la paz internacional, por cualquiera de los medios enunciados, cuando estuvieren facultados para acceder a ellos (ejemplo: los movimientos de liberación nacional deben procurar la libre determinación por un medio pacífico de solución de controversias). El deber de buscar la paz por medios pacíficos entraña, como contrapartida, un derecho a gozar de la paz que pudiera alcanzarse por parte de los beneficiarios de la misma.

III.2 Los procesos de pacificación

El alcance de la paz, concibiéndola tanto en su noción tradicional (como ausencia de violencia directa), como en su noción positiva (como ausencia de violencia indirecta), puede requerir de todo un proceso. Para ello, puede hacerse uso de los medios legítimos de solución de conflictos enunciados en el subparágrafo III.1.1, o de cualquier otra modalidad de solución que implique acciones enmarcadas en la legalidad.

Sin embargo, debe tenerse presente que la paz que no aborde la satisfacción de las inconformidades de las partes involucradas en los conflictos, será una paz tensa, implicando un conflicto latente.

Para advertir las peculiaridades de los procesos de pacificación, en el presente trabajo tomaremos como referente el proceso de construcción de paz gestado recientemente en la República de Guatemala.

III.2.1 Objetivos de los procesos de pacificación

Cuando se aborda el tema de los objetivos de los procesos para la construcción de la paz hacemos referencia a lo que las partes pretenden para hacer alcanzable la paz. Pero esos objetivos dependerán de la noción de paz abordada en cada proceso particular. Obviamente, que si la paz ha sido concebida en sentido tradicional, o sea como la simple ausencia de conflicto armado, resulta riesgoso apostar por su sostenibilidad. En cambio, si la noción abordada es amplia e implica el inicio de un proceso donde todos contribuyan a edificar una sociedad justa y no excluyente, si se podría apostar por la sostenibilidad.

En el presente subparágrafo, más que caracterizar los procesos de pacificación, se propone enfatizar lo referente a cómo debieren ser esos procesos para que efectivamente se alcance una paz con solidez.

Luis Alberto Padilla y Carlos Ochoa García, en la introducción de un manual que contiene cronologías de los procesos de paz guatemalteco y salvadoreño, publicado por el Instituto de Relaciones Internacionales y de Investigaciones para la Paz, IRIPAZ, se refieren a los fines que debe perseguir un proceso de paz. Veamos:

"Disolver una formación conflictiva significará resolver los conflictos particulares, y resolución significa aquí, superar las incompatibilidades básicas que determinan el enfrentamiento entre las partes. El proceso de paz, por consiguiente persigue: a) suprimir la violencia directa y progresivamente disminuir o atenuar la violencia indirecta; b) prevenir y eliminar todo sistema de amenazas que actúe sobre el hombre, la ecología, y en general contra cualesquiera forma o calidad de vida; c) enfrentar la existencia de hechos de diversa naturaleza, actores heterogéneos y, por supuesto, a los nuevos giros que los tiempos van marcando; todo lo cual obliga no sólo a reconocer que han evolucionado los antagonismos como los diferentes mecanismos, procedimientos y las diferentes acciones (localizadas y fechadas) que los individuos o grupos llevan adelante".

Habiendo conocido ya los contenidos de una noción amplia de paz, nos hemos planteado como objetivos que deben perseguir los proceso de paz a los siguientes:

a) Los procesos de construcción de la paz deben abordar la plena satisfacción de las necesidades que se encontraban insatisfechas y que generaron el conflicto, o sea, haber dado el debido tratamiento a las incompatibilidades de las partes.

b) Los objetivos de un proceso de pacificación deben abarcar a todas las personas involucradas en el conflicto. Debe ser genuina la representación de las partes involucradas, eso implica que quienes ostenten tal representación tengan legitimidad social y jurídica para actuar.

c) Los objetivos de estos procesos deben ser la transformación de los conflictos, lo cual no equivale a anularlos. Los conflictos (por cierto que no nos referimos a los conflictos armados, sino al fenómeno de incompatibilidades entre personas o grupos que afirman intereses, valores y aspiraciones propias) deben ser generadores de cambios sociales y deben ser trabajados hacia la paz, desde una perspectiva creativa de aquel. La paz se debe basar en el trabajo sobre el disenso y no en la imposición del criterio de uno sobre otro.

d) El concepto de paz no deberá entenderse solamente como la negación del conflicto armado, sino como la situación que abarca la plena observancia de los derechos humanos.

III.2.2 Alcances de los procesos de pacificación

Dando seguimiento al planteamiento que se ha hecho en el subparágrafo anterior, conviene establecer los alcances de los procesos que se desarrollen para la construcción de la paz. Aquí nos referiremos a la serie de acciones que permitirán el abordaje objetivo de los problemas que suscitaron la ausencia de paz. En tal sentido, se advierte que para que dichos procesos sean efectivos deben comprender:

a) La participación de todos los involucrados en el conflicto (es importante alcanzar una solución que implique consenso);

b) La solución de los problemas que generaron el conflicto (o sea el tratamiento estructural del conflicto);

c) El establecimiento de los mecanismos que eviten la futura generación de conflictos de naturaleza armada;

d) El fortalecimiento de instituciones democráticas, para que en su seno se diluciden divergencias conflictivas;

e) El establecimiento de los mecanismos jurídicos y la infraestructura que permitan la plena vigencia de los derechos humanos (debiendo comprender la educación en derechos humanos);

f) La incorporación de los alzados en armas a la vida civil;

g) La reincorporación de los desplazados a los territorios que les pertenecen;

h) El esclarecimiento histórico de los hechos que generaron o agravaron el conflicto, o que, en su momento, entorpecieron la solución pacífica del problema; e

i) La calendarización de la implementación del o de los acuerdos que se alcancen.

La enumeración anterior obedece a ciertos alcances que hemos considerado de necesario abordaje para alcanzar una paz duradera, sin embargo, los alcances de cada proceso de pacificación dependen de características particulares, de las dimensiones de cada problema, de los recursos humanos y materiales de que se dispongan, de la voluntad de hacer concesiones y, obviamente, de las particularidades de los acuerdos que se alcancen.

La construcción de la paz supone la transformación del sistema jurídico que regía las situaciones que generaron el conflicto. El sistema jurídico será expresión de los cambios que se acordaron en los procesos de pacificación, por ello, los acuerdos de pacificación que se logren son la pauta clave para entender los alcances o logros de cada proceso.

III.3 Los acuerdos que resultan de los procesos de pacificación

Ciertamente, la paz (entendiéndola con contenidos amplios) no es un valor alcanzable mediante la simple firma de papeles que contengan expresiones de voluntad, es necesario todo un trabajo positivo o transformativo de los conflictos, para luego hacer uso de esos textos escritos, denominados, según sea el caso: acuerdos, pactos o tratados, para que sirvan de instrumento que de firmeza a los puntos en los que se logró convenir y se puedan lograr los cambios necesarios, o en las estructuras sociales nacionales, o en la comunidad internacional, según sea la naturaleza de la paz alcanzada en el acuerdo.

En tal sentido, los acuerdos, como instrumentos jurídicos concretos, son expresión de las pretensiones que las partes lograron cristalizar.

III.3.1 Modalidades de los acuerdos

Adecuando la clasificación pertinente encontrada en textos de Derecho Internacional Público utilizada para diferenciar los tratados, podemos afirmar que los acuerdos de pacificación pueden ser:

a) Acuerdos abiertos y cerrados: Los acuerdos cerrados se celebran únicamente entre las partes contratantes, sin permitir la adhesión de otra parte, en sentido contrario, los tratados abiertos permiten la adhesión de una parte no negociadora. Este tipo de acuerdos depende de la cantidad de partes que se hayan visto involucradas en un conflicto; y

b) Acuerdos bilaterales y multilaterales: Los acuerdos bilaterales se concertan entre dos sujetos internacionales y los acuerdos multilaterales se concertan entre más de dos sujetos.

Evidentemente, la clasificación anterior se ha basado en aspectos formales. Para complementar la clasificación anterior, hemos elaborado una clasificación propia, habiéndose atendido a aspectos de forma y fondo:

c. Acuerdos de paz solemnes y de forma simplificada, atendiendo a las formalidades observadas en su celebración;

d. Acuerdos contenidos en varios cuerpos legales y acuerdos contenidos en un solo cuerpo legal.

e. Acuerdos de paz interna y acuerdos de paz internacional, atendiendo al ámbito espacial donde se ha logrado la pacificación; y

f. Acuerdos que sólo ponen fin a conflictos armados y acuerdos que transforman la estructura, la superestructura o la infraestructura sociales, atendiendo a su contenido.

Existiendo diversidad de acuerdos, cada uno con contenidos diferentes, es lógico advertir que las clasificaciones no son exhaustivas.

III.3.2 Contenido de los acuerdos

El contenido de los acuerdos dependerá, principalmente, de la noción de paz (tradicional o positiva) que haya sido abordada en el respectivo proceso. También son determinantes de cada contenido: las características de los conflictos a los que se les haya pretendido dar solución, así también, de las cualidades y respectivos alcances de los procesos que se hayan desarrollado. El contenido dependerá de los puntos o temas que las partes decidan tratar en la mesa de conversaciones.

Es lógico que no existan reglas establecidas, pues las peculiaridades de los acuerdos o tratados alcanzables dependerán de cada contexto. Establecer reglas significaría una limitante, pues los conflictos no son uniformes y precisan de un tratamiento particular. Cada conflicto tiene raíces y contenidos diferentes. Además, cada proceso de pacificación toma caminos propios, pudiendo hacer uso del medio de solución de controversias que las partes consideren más idóneo.

Sin embargo, es notable que los acuerdos de pacificación pueden abordar dentro de sus contenidos: temas sustantivos y temas operativos. Los temas sustantivos contienen aspectos estructurales, o sea, el diseño del proceso que se gestará para lograr la paz positiva. En los temas operativos se abordará lo procedimental, lo relativo a la forma de cristalizar los cambios acordados, la finalización efectiva de hostilidades, la desmovilización de los armados, etc.

III.3.3 La obligatoriedad de los acuerdos

Sería un contrasentido afirmar que los acuerdos que se alcancen en un proceso de pacificación constituyen simples expresiones de voluntades, que no gozan de obligatoriedad.

Ciertamente, cuando se suscribe un instrumento en el que se pone fin a un conflicto donde se han visto envuelto dos o más Estados, se está ante la presencia de un tratado, en ese caso, la obligatoriedad de lo dispuesto, se rige por las disposiciones contempladas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), siendo aplicable el principio Pacta Sunt Servanda, consagrado en la referida convención.

Entendiendo que ya no sólo los Estados son sujetos del Derecho Internacional, surge la duda sobre la calidad que tienen los acuerdos en los que participan sujetos del Derecho Internacional que no sean Estados. En las normas jurídicas internacionales vigentes y en la mayor parte de textos doctrinarios encontramos que sólo se le da carácter de tratados a los acuerdos suscritos entre Estados.

Eduardo Jiménez de Aréchaga postula que el concepto de tratado debe comprender los acuerdos alcanzados por los Estados, así como los sujetos del Derechos Internacional a los que se les ha reconocido tal calidad. A pesar que el sustantivo "otros sujetos del Derecho Internacional" provoca pensar que se refiere a todos los sujetos del Derecho Internacional, Jiménez de Aréchaga no va más allá de los tratados en los que intervienen organismos internacionales. Veamos:

"En el Derecho Internacional Contemporáneo, la definición tradicional de tratado como un acuerdo entre dos o más Estados debe ser ampliada a fin de comprender también otros tipos de acuerdos que constituyen hoy en día parte importante de los tratados que se celebran: los acuerdos entre Estados y organizaciones internacionales y los acuerdos de organizaciones internacionales 'inter se'...

Por todo esto, el concepto tradicional debe ser reemplazado por la noción de que un tratado es un acuerdo entre dos o más sujetos de Derecho internacional".

En el ámbito legal internacional, en marzo de 1986 se adoptó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales (esta norma aún no ha entrado en vigencia internacional). De esta forma se dio un gran paso adelante, al ampliar las dimensiones o contenido de los tratados.

¿Qué pasa hoy con los acuerdos suscritos entre sujetos del Derecho Internacional que no sean los Estados? Es evidente entonces, que el Derecho Internacional Público advierte categorías de sujetos, pues no objeta la participación de los sujetos originales (los Estados) en la suscripción de acuerdos con consecuencias internacionales y aún no da una respuesta clara sobre la calidad de los acuerdos en los que no intervienen Estados. Pero, de nada servirían los esfuerzos de las partes que se comprometieron a lograr de buena fe, una serie de postulados teóricos, programáticos y especulativos, si no se les otorga a éstos ninguna fuerza ni valor legal. Resultaría muy riesgoso lograr la pacificación, si quedara a voluntad de las partes cumplir o no sus recíprocas obligaciones.

A nuestro parecer, los textos que ponen fin a controversias y que son suscritos por Estados y otro tipo de sujetos con personalidad jurídica internacional no constituyen precisamente tratados enmarcados dentro de las modalidades precisadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pues ésta se refiere a instrumentos celebrados únicamente entre Estados, pero si puede categorizárseles como simples Acuerdos o Pactos. De hecho, esos nombres son los que, en la práctica, han tomado los instrumentos jurídicos por medio de los cuales se pone fin a conflictos donde se han visto involucrados Estados y sujetos del Derecho Internacional Público como los beligerantes o los movimientos de liberación nacional.

Con base en lo expuesto, para advertir la exigibilidad internacional de estos acuerdos es fundamental determinar el carácter de sujeto internacional de los suscribientes.

Apoyándonos en las teorías jurídicas civilistas que han abordado la legalidad de las obligaciones, deducimos que para que exista un acuerdo exigible es necesario:

a) Sobre todo, que los sujetos suscribientes tengan capacidad para celebrarlos. Es sabido que los Estados tienen capacidad jurídica internacional desde el momento de existir, el reconocimiento de esa capacidad sólo tiene carácter declarativo. En cambio, para que tengan capacidad jurídica otros sujetos que no sean Estados es necesario el reconocimiento de tal personalidad jurídica, siendo en ese caso el reconocimiento de carácter constitutivo (para los beligerantes, por ejemplo, es necesario que exista el reconocimiento de la situación de beligerancia por parte de un Estado). En tal sentido, lo que determinará la eficacia jurídica internacional de un acuerdo logrado mediante un proceso de pacificación, será la capacidad jurídica de los participantes.

b) Que exista licitud del acto, o sea que el acuerdo alcanzado se enmarque dentro del marco legal del ámbito donde tiene su aplicación.

c) Que se haya expresado la voluntad, sin que la misma adolezca de vicio.

Suscribir un acuerdo que pone fin a un conflicto armado supone la obligación de cumplir lo que de buena fe se acordó. Sin embargo, recordando lo establecido en el parágrafo III.2, cuando diferenciamos los resultados de los medios jurisdiccionales y no jurisdiccionales, siempre es necesario que el texto acordado pueda incorporarse en un instrumento convencional, dándosele la fuerza que cualquier norma convencional pueda tener. Téngase presente, que aún los tratados, una vez suscritos, observan una serie de pasos internos para incorporarse a la legislación nacional (se refiere a la ratificación).

III.4 El esclarecimiento de la verdad como condición determinante para la consolidación de la paz

El diseño de la fase posterior a la suscripción de un acuerdo de paz debe comprender el esclarecimiento de los hechos que causaron sufrimiento a la población, ya que la paz debe construirse tomando como base la verdad. Nuestro pasado siempre será determinante de nuestro futuro y, por ello, la paz no puede basarse en el olvido, en la impunidad o en el conformismo. Un proceso de pacificación que deje de lado la verdad es inaceptable, el esclarecimiento de los hechos es una condición para dar legitimidad a ese tipo de procesos.

El esclarecimiento de la verdad como derecho se fundamenta en el deber del Estado de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos y procurar, además, su restablecimiento y, si es posible, reparar el daño. El conocimiento de la verdad es un requisito indispensable para advertir las medidas de prevención o de reparación que han de adoptarse.

La obligación del Estado de investigar e informar, también, se funda en el derecho de los familiares de las víctimas y de la sociedad toda a conocer la verdad sobre estos hechos graves que aún se encuentran presentes en la memoria nacional e internacional. Haber sufrido la muerte o desaparición de un ser querido, y no saber de él, causa un dolor grande y, al mismo tiempo, repercute en la dignidad de las personas.

Los conflictos armados, como expresión de violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos, generan la obligación positiva de los Estados de dar cuenta por las violaciones acontecidas. Mantener la memoria y saldar las cuentas pendientes, en materia de derechos humanos, pueden ser parte de la fórmula de una paz que sea duradera y que no sólo signifique una suspensión temporal de la lucha.

Reparar el daño es parte de las medidas necesarias para alcanzar una paz sólida, lo que es algo imposible de lograr si se desconoce la verdad de los hechos. Por ello, las leyes de amnistía general y perdón son inconscientes al crear un clima de impunidad y negar a las víctimas el derechos a la reparación.

La omisión de dar razón de los hechos a los ofendidos o a sus parientes puede tipificar una forma continuada de violación de los derechos humanos (así está regulado en la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas), mientras el Estado no esclarezca la verdad de lo acontecido, la violación de ese derecho humano continuará, por lo cual si no se esclarecen atrocidades ocurridas, no puede alcanzarse una paz sólida.

El establecimiento de tribunales para que juzguen a los responsables de violaciones a los derechos humanos y crímenes de guerra acaecidos en los conflictos de Rwanda y Bosnia-Herzegovina son expresión de que los conflictos podrán considerarse cerrados cuando se haya respondido por los daños cometidos. De otra forma, se construiría una paz sobre bases no sólidas.

Como deducción de lo anterior se advierte como contenido del derecho al esclarecimiento de la verdad:

a) El derecho de las víctimas y/o familiares de las víctimas a conocer la verdad y, en su caso, a reclamar por la reparación integral (derechos de las víctimas a recibir justicia).

b) El derecho de la sociedad a ser informada. Lo que implica solicitar que se responda socialmente por los daños causados, pues el estado de reconciliación no se logra mediante un simple informe general.

c) Como contrapartida: El deber del Estado de investigar, informar, sancionar sobre lo ocurrido y, si es necesario, a depurar sus órganos.

Debido a que el esclarecimiento de la verdad y, en su caso, la consecuente sanción de los responsables por violaciones a los derechos humanos son considerados como elementos que contribuirán a construir la paz, en los procesos de pacificación recientes ha sido un lugar común el establecimiento de comisiones que tienen por fin el esclarecimiento de hechos acontecidos durante el conflicto.

Esas comisiones de esclarecimiento de la verdad, atendiendo a la situación, pueden tomar particularidades distintas, ya que los diferentes procesos han demostrado el establecimiento de comisiones de la verdad que señalan nombres y comisiones de la verdad que omiten nombres. Lo común ha sido el establecimiento de comisiones que no efectúen señalamientos. Según Juan E. Méndez, la Comisión de la Verdad de El Salvador fue la primera, entre las recientemente constituidas, en mencionar nombres. Existen puntos de vista encontrados al respecto, por ejemplo José Zalaquett ha postulado que la mención de nombres constituye una violación de los derechos al debido proceso de las personas nombradas y una intromisión de las comisiones de la verdad, en funciones judiciales que por definición no les competen.

La legitimidad de la decisión de mencionar o no los nombres de los responsables de los conflictos depende de que posteriormente a la publicación del reporte, se de la oportunidad de procesar y juzgar y así se pueda ser más exhaustivo en la búsqueda de la verdad. Lo que si es inobjetable es que lo que debe pretenderse es alcanzar una verdad completa, que implique el juzgamiento y castigo de los responsables, evitando que los responsables por violaciones de los derechos humanos se escondan en amnistías o perdones que obstaculizan el logro de la justicia. Al no dar castigo efectivo a los culpables de violaciones de los derechos humanos, se corre el riesgo de que la impunidad sirva de aliciente para que los enemigos de la justicia puedan interrumpir el camino de la construcción de la paz.

III.5 La reconstrucción después de los conflictos

La expresión reconstrucción después de conflictos armados da a entender que la violencia que entrañan los conflictos armados es algo del pasado que se quiere olvidar; mientras que la tarea de construir la paz nos recuerda que la guerra es un presente posible. Por ello, es preferible la construcción de la paz como el objetivo principal de la reconstrucción de postguerra para que inspire las remodelaciones económicas y las reformas civiles que nos lleven hacia una democracia económica humana.

Los planes de reconstrucción deben partir de la siguiente premisa: la paz ni se firma, ni es una firma; la paz se construye poniendo fin a las causas que construyeron la guerra. De esa forma, se puede afirmar que no basta con modelos económicos que persigan elevar el nivel del producto bruto interno, sino gestar una serie de cambios estructurales que permitan que las estructuras sociales se vean favorecidas por políticas de beneficio general, permitiendo la mutua confianza de las partes que estuvieron en conflicto. La reconstrucción debe desarrollarse implementando medidas que propicien el desarrollo sostenible del país.

Los proyectos de reconstrucción nacional no pueden responder a recetas uniformes, pues cada sociedad se ha visto sumida en conflictos de naturaleza, contenido e intensidades particulares. Sin embargo, se pueden advertir ciertos rasgos característicos de las sociedades que han sido afectadas por un conflicto armado, los cuales deben tenerse presente para desarrollar eficaces proyectos de reconstrucción:

a) Por lo general, las sociedades que salen de un conflicto armado o de situaciones de trastorno socio-político extremo presentan economías en ruinas o por lo menos severamente distorsionadas. Eso implica que se hace frente a un doble desafío:

a.1) Se debe hacer frente al desafío normal del desarrollo socioeconómico, que a menudo implica optar por decisiones duras en materia de estabilización y reforma estructural; y

a.2) Además, Se debe hacer frente con las implicancias que entraña emprender políticas de reforma económica que distan de ser óptimas para atender a la carga financiera adicional de la reconstrucción y la consolidación de la paz.

b) También, es característico de estas sociedades, la falta de consenso sobre la reforma económica a emprender durante la fase de consolidación de la paz a menudo es aguda, principalmente cuando ha sido precedida por años de polarización política y de ideologías opuestas.

c) Durante las primeras etapas de consolidación de la paz, el entorno económico de estas sociedades no favorece la permanencia de capitales en el país.

d) Las crisis están relacionados con el debilitamiento de las instituciones civiles y con la falta de una cultura de paz y reconciliación.

El ambiente postconflicto armado no es siempre el más halagüeño, sin embargo, es un ambiente preferible al de una sociedad que vive en conflicto. La implementación de medidas que impliquen la satisfacción de todas las necesidades será mayormente posible en un clima de postconflicto, pero todo ello significa la inversión de una serie de recursos materiales, con los que no siempre se cuenta. Por ello, la construcción de la paz precisa del trabajo solidario de los integrantes de la sociedad (por lo que es útil cultivar una cultura de paz) y de la ayuda de la comunidad internacional. Ese tipo de ayuda significa un esfuerzo por construir la paz y, por lo tanto, significa una forma de ejercicio del derecho a la paz.