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En la ciudad
de Montevideo, a los 21 días del mes de mayo de dos mil uno (2001).
VISTO: Para laudo las presentes actuaciones ante este Tribunal Arbitral
relativas a la controversia entre la República Federativa de
Brasil (Parte Reclamante) y la República Argentina (Parte Reclamada)
identificada como controversia sobre "Aplicación de Medidas
Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes
de Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía
de la República Argentina".
Orden del laudo.
El Tribunal ha estructurado la presente decisión arbitral de
la siguiente manera:
SUMARIO.
I.- Resultandos.
I-A)El Tribunal Arbitral.
I-B) Representación de las Partes.
I-C) Alegaciones de las Partes.
I-C-1) Reclamo de la República Federativa de Brasil.
I-C-2) Respuesta de la República Argentina.
II.- Considerandos.
II-A) La presente instancia Arbitral.
II-B)Cuestión Previa.
II-C) Objeto.
II-D) Existencias o no de normas Mercosur que regulen expresamente la
investigación de dumping y la aplicación de Medidas antidumping
en el comercio intrazona.
II-D-1) Normas invocadas.
II-D-2) Alcance y vigencia.
II-D-3) Obligatoriedad y vigencia.
II-D-4) Consideraciones específicas sobre las normas en las que
las Partes en esta controversia han hecho mayor hincapié: DEC
CMC Nos. 18/96 y 11/97.
II-D-5) Normas O.M.C.
II-D-6) Conclusión sobre normativa expresa Antidumping.
II-E) El Derecho aplicable en ausencia de normas Mercosur que regulen
expresamente el régimen antidumping intrazona.
II-E-1) Principio general.
II-E-2) Referencia especifica al dumping en el TA.
II-E-3) El dumping en uniones aduaneras y áreas de libre comercio.
II-E-4) Conclusiones sobre el derecho aplicable.
II-F) Consecuencias y aplicación al caso de autos.
II-F-1)Características y finalidad de las medidas antidumping.
II-F-2) La indebida utilización de las medidas antidumping con
desviación de poder.
II-F-3) Análisis del procedimiento antidumping aplicado en el
caso a fin de determinar si hay desviación de poder.
II-F-3-a) Breve cronología de las etapas del procedimiento.
II-F-3-b) Aspectos del trámite de la investigación de
dumping.
II-F-3-c) Conclusiones sobre el modo como ha sido llevado el procedimiento
antidumping.
II-F-4) Conclusiones sobre consecuencias y aplicación al caso
de autos
III.- Conclusiones.
IV.- Decisión.
Algunas abreviaturas
AD OMC Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI del
GATT 1994 (Acuerdo Antidumping de la OMC).
CCM Comisión de Comercio del Mercosur.
CMC Consejo Mercado Común
DEC CMC Decisión del Consejo Mercado Común.
DCE Dirección de Competencia Desleal (República Argentina)
DIR CCM Directiva de la Comisión de Comercio del Mercosur.
EPM Estados Partes del Mercosur.
GMC Grupo Mercado Común
ME Ministerio de Economía de la República Argentina
MN Marco Normativo del Reglamento Común Relativo a la Defensa
contra Importaciones Objeto de Dumping Provenientes de Países
No Miembros del Mercosur.
PB Protocolo de Brasilia sobre Solución de Controversias en el
Mercosur.
POP Protocolo de Ouro Preto.
RA Restricciones Arancelarias
RES GMC Resolución del Grupo Mercado Común.
RNA Restricciones No Arancelarias
SAM Secretaría Administrativa del Mercosur.
TA Tratado de Asunción
TM 80 Tratado de Montevideo de 1980
I.- RESULTANDOS
I-A) El Tribunal Arbitral
1) El Tribunal Arbitral constituido de conformidad con el Protocolo
de Brasilia para la Solución de Controversias en el Mercosur
(PB), de 17 de diciembre de 1991, está integrado por los árbitros
Dr. Juan Carlos Blanco (de la República Oriental del Uruguay,
presidente). Dr. Enrique Carlos Barreira (de la República Argentina)
y Dr. Tercio Sampaio Ferraz Junior (de la República Federativa
de Brasil)
2) El Presidente fue notificado de su designación por la Secretaría
Administrativa del Mercosur (SAM) el 28 de febrero de 2001 y el Tribunal
quedó constituido, instalado y en funciones el 7 de marzo de
2001. En la misma fecha el Tribunal adoptó sus Reglas de Procedimiento.
Invitó a las Partes a designar respectivamente a sus Representantes
y a constituir sus domicilios a los efectos del procedimiento arbitral.
Invitó asimismo a las Partes a someter por su orden los escritos
de presentación (Reclamante) y de respuesta (Reclamada).
3) Las representaciones quedaron acreditadas y los domicilios constituidos.
Los escritos fueron presentados y recibidos por el Tribunal dentro de
los plazos previstos, haciéndose conocer cada escrito a la otra
Parte. Las pruebas documentales presentadas por cada parte fueron admitidas,
comunicadas a la otra parte y agregadas al expediente. En la audiencia
oral de testimonio efectuada en la Ciudad de Asunción el día
3 de mayo de 2001, el Tribunal recibió el testimonio de la testigo
Licenciada Mirían Segovia, Viceministro de Comercio de la República
de Paraguay, presentada por la Parte Reclamada, en presencia de ambas
Partes las que formularon preguntas a la testigo. En audiencia oral
realizada en el mismo lugar y fecha, fueron escuchadas las Partes, de
acuerdo con el art. 15 de las Reglas de Procedimiento y presentaron,
asimismo, un resumen escrito de sus respectivas exposiciones.
4) Las notificaciones y comunicaciones del Tribunal a las Partes, así
como el recibo de las comunicaciones y escritos de las Partes fueron
realizados por intermedio de la SAM.
5) El 10 de abril de 2001 el Tribunal resolvió hacer uso de la
prórroga por treinta días del plazo para expedirse, notificando
a las Partes, de conformidad con el artículo 20 del Protocolo
de Brasilia (PB) y el artículo 17 (1) de las Reglas de Procedimiento.
6) Las actuaciones del Tribunal que preceden a este Laudo Arbitral,
consignadas en Actas y Anexos a las Actas de acuerdo con las Reglas
de Procedimiento corren agregadas a estos autos.
I-B) Representación de las Partes
7) La República Federativa de Brasil ha designado como Representante
al Sr. Carlos Márcio Bicalho Cozendey y la República Argentina
ha designado como Representante al Lic. Adrián Makuk y como Representante
Alterno a la Contadora Valeria Raiteri. (*)
I-C) Alegaciones de las Partes
I-C-1) Reclamo de la República Federativa de Brasil
8) El escrito de presentación de Brasil comprende una parte destinada
a antecedentes y elementos de hecho y otra dedicada a la fundamentación
jurídica de su posición. Esta parte a su vez se divide
en dos secciones, la primera referida a aspectos preliminares y la segunda
a inconsistencias legales. A continuación incluye un capítulo
de resumen y conclusiones, cerrando el escrito con el petitorio al Tribunal.
Antecedentes y elementos de hecho
9) Brasil considera que la Resolución ME 574/2000 y los procedimientos
de investigación antidumping en los que se basa no son compatibles
con la normativa Mercosur sobre investigación y aplicación
de derechos antidumping en el comercio entre los Estados Partes del
Mercosur (EPM).
10) Señala que la Parte Reclamada respondió negativamente
al pedido de negociaciones bilaterales según el artículo
2 del PB por considerar que tales investigaciones debían ser
conducidas conforme a las legislaciones nacionales de los EPM, por lo
cual no estarían incluídas en el ámbito de aplicación
del PB. A lo cual Brasil, además de reiterar su posición,
replicó que no cabía a Argentina juzgar unilateralmente
la aplicabilidad o no del PB, y promovió entonces la segunda
etapa del sistema de solución de controversias ante el Grupo
Mercado Común (GMC) la que concluyó sin solución
satisfactoria. Luego solicitó a la SAM la constitución
de un tribunal arbitral (24-01-01).
11) Entiende Brasil que no existen los elementos necesarios para aplicar
medidas antidumping en el caso de autos y que tampoco fueron respetados
los procedimientos para la investigación del presunto dumping.
El derecho antidumping fue aplicado en la forma más restrictiva
como precios mínimos de exportación en vez de derechos
ad valorem, con el resultado de que en determinadas situaciones el derecho
sea mayor que el margen de dumping.
(*) Por nota SCREI-s Nº145/01 se designó como representante
alterna a la Ministro Dra. María Cristina Boldorini.
Las exportaciones brasileñas de pollos enteros congelados a Argentina
cayeron desde la publicación de la Resolución ME 574/2000:
un 22.55% en 2000 con reducción en volumen y precio y desde la
aplicación del derecho cayeron 70% en cada mes comparado con
los meses correspondientes del año anterior, llevando el comercio
bilateral del producto al más bajo nivel histórico. 15)
Los problemas de la industria argentina de pollos se debieron a la caída
del precio del producto en el mercado mundial y al aumento de la oferta
de la propia industria doméstica cuya producción se incrementó
un 23% en los últimos cuatro años. Presionados por esos
factores la industria argentina representada por el Centro de Empresas
Procesadoras Avícolas (CEPA) procuró restringir las importaciones
provenientes de Brasil.
12) La utilización excesiva a lo largo de los últimos
años del instrumento del antidumping por parte de Argentina contra
las exportaciones del Brasil parece denotar un sesgo proteccionista,
atendiendo a los sectores peticionantes además de contrariar
el espíritu de la Unión Aduanera de eliminar las barreras
no arancelarias al comercio entre los socios. Un estudio elaborado por
Aladi revela que Argentina es el vice-líder regional en aplicar
derechos antidumping y que Brasil es el país del mundo más
afectado por esa medida. Brasil por su parte no mantiene ningún
derecho antidumping contra Argentina. En investigaciones recientemente
abiertas en Argentina, Brasil ha identificado procedimientos que no
son acordes con las reglas correspondientes, tanto para la apertura
como para conducir la investigación.
Fundamentación Jurídica.
Aspectos Preliminares
13) Las dos vertientes fundamentales para caracterizar al Mercosur como
una Unión Aduanera son por un lado la liberalización del
comercio entre los EPM con la eliminación de las restricciones
arancelarias y no arancelarias y por el otro lado la adopción
de políticas comerciales comunes frente a terceros mercados (AEC).
Todas las decisiones en el ámbito institucional y económico
encaran el perfeccionamiento de esos aspectos.
14) Los EPM vienen realizando esfuerzos para la defensa de la industria
doméstica del Mercosur frente a terceros y en el orden interno
para eliminar las medidas antidumping y armonizar las políticas
de subsidios. En tanto ello no ocurre cada EPM aplica sus propias medidas
de acuerdo con las reglas de la OMC y con los parámetros definidos
para la región por las Decisiones CMC 11/97 (marco Normativo
de Antidumping) y 29/00 (Marco Normativo de Subsidios).
15) Las medidas antidumping según la doctrina son incompatibles
con esquemas de integración regional y según el artículo
XXIV.8 (a) (i) del GATT 1947 una unión aduanera implica la eliminación
de los aranceles y de otras reglamentaciones restrictivas del comercio
entre los territorios que la componen. Las medidas antidumping del artículo
VI del GATT son evidentemente restrictivas del comercio y además
no son mencionadas entre las excepciones al artículo XXIV. Mientras
el Mercosur no concluya el proceso para eliminarlas, al ser los EPM
miembros de la OMC están regidos por el Acuerdo sobre Implementación
del artículo VI del GATT 1994 (AC-OMC) y por la interpretación
común del mismo contenida en la DEC CMC 11/97 (Marco Normativo,
MN)
16) Basta la interpretación literal del artículo 1 del
PB y del artículo 43 del Protocolo de Ouro Preto (POP) para comprobar
que la divergencia sobre la interpretación de normas del Mercosur
es elemento central y suficiente para la aplicación del sistema
de solución de controversias del Mercosur. Las diferentes posiciones
asumidas por Brasil y Argentina evidencian un conflicto de opiniones
que caracteriza a una controversia según fuera definida por el
Tribunal Arbitral ad hoc relativo a "Aplicación de medidas
de salvaguardia sobre productos textiles".
17) La apreciación del alcance y validez de las normas Mercosur
aplicables al caso de autos requiere una amplia tarea de interpretación
a partir de una óptica integradora con las normas y principios
del derecho internacional (Tribunal Arbitral ad hoc sobre existencia
de subsidios a las exportaciones de carne de cerdo y artículo
19 del PB). La Convención de Viena sobre Tratados indica que
un tratado debe ser interpretado según el sentido común
de los términos del mismo, en su contexto y a la luz de su objeto
y finalidad, que deben ser vistos como una regla holísitica de
interpretación. En sentido estricto será la interpretación
teleológica la que podrá contribuir a revelar la real
perspectiva de las cuestiones controversiales. Los fines han de ser
caracterizados normativamente.
18) El Tratado de Asunción (TA) en su artículo 1 caracterizó
esos fines al decir que el Mercado Común implica la libre circulación
de bienes a través de la eliminación de los derechos aduaneros
y de las restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías
o de cualquier otra medida de efecto equivalente. El artículo
4 a su vez prevé la aplicación de las legislaciones nacionales
para inhibir las importaciones de terceros estados cuyos precios estén
influídos por dumping y prevé que paralelamente los EPM
lleguen a elaborar normas comunes sobre competencia comercial. No habiendo
mención a dumping intrazona se puede deducir de la redacción
de esos artículos que el objetivo era adoptar normas armonizadas
para dumping y subsidio extrazona y en el ámbito interno su eliminación
en el contexto de la eliminación de las restricciones no arancelarias.
Esta lectura es concorde con la doctrina del comercio internacional
y con la propia evolución del tema en el Mercosur según
se aprecia en las Decisiones del CMC N° 18/96, 11/97, 28/00, 31/00,
64/00 y 66/00.
19) El Mercosur ya alcanzó el nivel de área de libre comercio
plena y eliminados los aranceles los esfuerzos se concentran en las
restricciones no arancelarias al comercio recíproco. El Tribunal
Arbitral relativo a las salvaguardias sobre textiles afirma que su interpretación
estará en concordancia con estos propósitos que representan
el objeto y finalidad de los acuerdos de base del Mercosur. En tanto
que el Tribunal Arbitral sobre Comunicados Decex señala que la
controversia debe ser resuelta bajo la perspectiva del conjunto normativo
del Mercosur interpretándolo a la luz de las relaciones recíprocas
que emanan de ese conjunto normativo y de los fines y objetivos que
los EPM asumieron al adoptar esas normas. El mismo Tribunal afirma que
en el proceso dinámico de la integración deben usarse
los medios para lograr esos fines.
20) El Mercosur legisló sobre defensa comercial desde su comienzo.
La evolución de las normas sobre aplicación de medidas
antidumping intrazona proporciona la base para resolver la presente
controversia. Cita Brasil las siguientes normas: DEC CMC Nº 3/92
(extrazona), DEC CMC Nº 7/93 (extrazona), RES GMC 63/93 (intrazona),
RES GMC Nº 108/94 (extrazona), RES GMC 129/94 (intrazona), DIR
CCM Nº 05/95 (intrazona), DEC CMC Nº 18/96 (Protocolo de Defensa
de la Competencia), DEC CMC Nº 11/97 (Marco Normativo del Reglamento
Común Relativo a la Defensa contra Importaciones Objeto de Dumping
provenientes de Países no Miembros del Mercosur- MN), DEC CMC
Nº 28/00 (Defensa Comercial de la Competencia) y DEC CMC Nº
64/00 (Defensa Comercial y de la Competencia).
21) La RES GMC N° 63/93 estableció un procedimiento para
el intercambio informativo en el caso de investigación de dumping
intrazona, prorrogado por la RES GMC N° 129/94 hasta la aprobación
del Estatuto Común de Defensa de la Competencia, disponiendo
que mientras no se cumpla esa condición se aplicarán los
sistemas nacionales mientras no se apruebe el reglamento común
para la investigación de dumping extrazona. Ello muestra la intención
de extender al comercio intrarregional las reglas que se definieran
para la defensa frente al dumping extrazona, para que los socios del
Mercosur no tengan un tratamiento menos favorable que los terceros.
22) La DEC CMC Nº 18/96 indica la voluntad de sustituir el antidumping
intrazona por el Protocolo común de Defensa de la Competencia,
razón por la cual se prorrogó por la citada RES GMC N°
129/94 el régimen de intercambio de informaciones. Expresa Brasil
que la meta de resolver las cuestiones de competencia desleal mediante
instrumentos de defensa de la competencia y no de defensa comercial
(antidumping y compensatorias) fue obstaculizada por Argentina que insistió
en mantener el antidumping en el comercio intrazona. El artículo
2 prevé que las investigaciones de dumping intrazona se hagan
hasta el 31 de diciembre de 2000 de acuerdo con las legislaciones nacionales.
23) La DEC CMC Nº 11/97 aprueba el Marco Normativo (MN) que hace
una interpretación común a los cuatro EPM del Acuerdo
Antidumping de la OMC (AD-OMC) y que contiene matices "Mercosur"
con respecto a éste. Los artículos 3 y 9 de la DEC CMC
N° 11/97 definen la regla vigente en el Mercosur para el dumping
extrazona e intrazona. Según el artículo 3 mientras no
se apruebe el Reglamento Común Antidumping los EPM aplicarán
a las importaciones de extrazona objeto de dumping la legislación
nacional y, en caso necesario, harán en ésta ajustes para
armonizarla con el MN. Según el artículo 9 en las investigaciones
antidumping intrazona se aplicará la DEC CMC N°18/96 "en
consonancia con lo establecido en el artículo 3". De este
modo el tratamiento del antidumping en el Mercosur pasa de un intercambio
informativo a la exigencia de la conformidad de la legislación
nacional con el MN para terceros países. El Reglamento Común
no se ha aprobado porque no se han definido las instancias y competencias
de los órganos Mercosur responsables de investigar y de decidir,
pero ya está pronta y se aplica la negociación técnica
sobre cómo se debe investigar y aplicar las medidas antidumping.
24) Brasil concluye del examen de la evolución normativa que
hay normas Mercosur sobre aplicación de medidas antidumping al
comercio intrazona y que el tema no está librado a la discrecionalidad
de las partes como pretende Argentina. Desde 1997 la aplicación
de medidas antidumping intrazona debe ser en conformidad con el MN que
refleja el entendimiento común de los EPM sobre las reglas y
procedimientos establecidos en el AD-OMC.
25) La vigencia de las normas del Mercosur se halla disciplinada por
los artículos 9, 38, 40, 41 y 42 del POP y por la DEC CMC Nº
23/00. Las Decisiones del CMC son obligatorias y constituyen fuente
jurídica del Mercosur. Los EPM son responsables de adoptar las
medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas. Las
normas pueden necesitar incorporación al ordenamiento jurídico
nacional o no ("cuando sea necesario", dice el artículo
42 del POP). La vigencia simultánea de las normas en todos los
EPM se logra a través de las reglas del artículo 40 del
POP. La DEC CMC Nº 23/00 establece que no necesitan incorporación
las normas relativas a la organización y funcionamiento del Mercosur
y aquéllas cuyo contenido estuviera contemplado en la legislación
nacional de los EPM. El MN es una interpretación consensuada
de un acuerdo ya vigente e incorporado por los EPM a sus respectivos
ordenamientos jurídicos (AD-OMC). Por otro lado la DEC CMC N°
11/97 establece disciplinas de aplicación inmediata distintas
de la aplicación del marco como instrumento de política
comercial común. Tales disciplinas no fueron incorporadas porque
ya lo estaban para todos los EPM en la medida que éstos incorporaron
a sus respectivos ordenamientos los resultados de la Ronda Uruguay del
GATT, que incluía el AD-OMC.
26) En el cuadro de la SAM sobre normas incorporadas, en lo relativo
a la DEC CMC N° 11/97 Argentina consigna "Incorporada. Ley
24.425. Acuerdo OMC" y Brasil "No incorporada. Para su incorporación
se requiere la aprobación del Reglamento Común".
O sea, que para Brasil la incorporación sólo será
necesaria cuando se apruebe el Reglamento. Luego, al plantearse la presente
controversia cambió la anotación a "Status de norma
bajo solución de controversias". Argentina ha admitido en
la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) la vigencia de la
DEC CMC N° 11/97 al responder con una nota técnica a una
consulta de Brasil. Esto y la indicación de Argentina para el
cuadro SAM de incorporación de normas constituyen práctica
subsiguiente en los términos de la Convención de Viena
sobre los Tratados. Una interpretación diferente haría
aplicable a Argentina el principio de estoppel o sea la prohibición
de venire contra factum proprium. La comparación de los textos
del MN y del AD-OMC muestra que por su coincidencia no se requiere incorporación
como lo indica Argentina en su nota para el cuadro SAM de incorporaciones.
27) La DEC CMC Nº 18/96 que según Argentina es la única
norma Mercosur aplicable al caso ha sido incorporada por Brasil y Paraguay.
Por tanto no está vigente como un todo. Esto no impide, sin embargo,
que los EPM apliquen los artículos 2 y 3 de la misma en cumplimiento
del principio de buena fe y a fin de no frustrar el objeto y fin de
la norma aprobada. No es comprensible la posición argentina de
considerar vigente la RES GMC N° 18/96 (aprueba un tratado internacional)
y no vigente la 11/97 (cristaliza una interpretación común).
Si se vienen aplicando normalmente y de buena fe aspectos de la DEC
CMC N° 18/96, con mayor razón corresponde aplicar la 11/97.
28) Si se considerara que ambas resoluciones necesitan para estar formalmente
vigentes la aprobación por los cuatro países y la notificación
a la SAM estaría configurada una situación de inexistencia
de normas específicas sobre la aplicación de medidas antidumping
intrazona. En este caso la norma aplicable sería el Tratado de
Asunción (TA) en el cual los EPM se comprometen a la eliminación
de las restricciones arancelarias y no arancelarias. En esta hipótesis,
siendo el derecho antidumping una restricción no arancelaria
estaría prohíbido en el Mercosur a partir del 31 de diciembre
de 1999 según las conclusiones del Tribunal Arbitral sobre el
Comunicado 37 Decex. No mediando una modificación expresa de
los objetivos y fines establecidos por una norma de igual jerarquía
aquéllos permanecen como una referencia estable de la que depende
la consolidación de las corrientes comerciales.
29) Ninguna norma autoriza a los EPM a utilizar el instrumento del antidumping
en perjuicio del objetivo principal de la eliminación de las
restricciones arancelarias y no arancelarias al comercio recíproco.
Las disposiciones de las Decisiones 16/96 y 11/97 caracterizan una situación
transitoria en la que se aplica bajo ciertas condiciones el instrumento
antidumping intrazona. Si tales decisiones estuvieran desprovistas de
efectos jurídicos no se podrían aplicar derechos antidumping
al comercio recíproco.
Inconsistencias legales
30) Las normas del AD-OMC fueron traídas al acervo normativo
comunitario por la DEC CMC N° 11/97 (Marco Normativo, MN). Siendo
el MN por definición del artículo 1 conforme al AD-OMC,
no cumplir con aquél implica no cumplir con éste. Además,
aunque las disciplinas del MN no fueran aplicables por alguna fundamentación
jurídica que lo excluyera, serían aplicables las normas
del AD-OMC en virtud del artículo 19 del PB como "principios
y disposiciones del derecho internacional aplicables en la materia".
Las normas del AD-OMC son obligatorias para los miembros de la OMC entre
los cuales se encuentran los EPM.
31) El proceso de aplicación de medidas antidumping en el caso
presenta inconsistencias con las normas aplicables:
32) --- Relativas a la apertura de la investigación (determinación
de existencia de elementos de prueba suficientes de la práctica
de dumping), las inconsistencias se refieren al artículo 35 del
MN (art. 5.3 del AC-OMC) y capítulo III del MN (art. 2 AD-OMC):
Argentina no verificó la representatividad de la muestra de precios
de exportación presentada en la petición; no confrontó
tal información con otras fuentes disponibles; seleccionó
datos referentes a un período diferente al de la información
sobre precio normal suministrada por el peticionario; no evaluó
la pertinencia del ajuste propuesto por el peticionario que no se basa
en ninguna evidencia sobre diferencia de precios en Brasil para el pollo
con y sin patas y cabeza, basándose en vez en la alegada diferencia
física de rendimiento entre los pollos de producción argentina
y brasileña; no tuvo en cuenta otras diferencias entre el producto
exportado por Brasil (pollo congelado) y el que sirvió de base
para el precio normal (pollo enfriado); utilizó una metodología
sesgada no compatible con el MN para determinar el margen de dumping
pues seleccionó solamente operaciones de exportación cuyo
precio era inferior al normal (el valor normal medio ponderado debe
ser comparado con la media ponderada de todas las transacciones comparables);
no volvió a evaluar los indicios de dumping con las nuevas informaciones
sobre el precio normal suministradas por el peticionario.
33) --- Relativas a la apertura de la investigación (Determinación
de la existencia de elementos de prueba suficientes de daño a
la industria doméstica), las inconsistencias se refieren a los
artículos 35 y 42, capítulos IV y V del MN (arts. 5.3,
5.7, 3 y 4 del AD-OMC):
Argentina no procedió al examen adecuado de los elementos de
prueba presentados en la petición ya que: no definió la
industria doméstica a ser analizada; analizó indicadores
correspondientes a grupos distintos durante períodos del año
no coincidentes; no evaluó los precios de las exportaciones brasileñas
en el primer semestre de 1998 a pesar que fue evaluada la tasa de crecimiento
de esas exportaciones en dicho período, no consideró debidamente
todos los elementos disponibles como la falta de correlación
entre el comportamiento de las exportaciones brasileñas y los
precios en el mercado argentino; no proporcionó ninguna indicación
positiva de la existencia de daño que justificase la apertura
de la investigación; en la determinación de la relación
causal analizó el efecto de importaciones a supuestos precios
de dumping en algunos meses de 1997 con una situación de amenaza
de daño en 1998 y no consideró otros factores como el
precio de las exportaciones de otros orígenes; no procedió
al examen objetivo del volumen de las exportaciones supuestamente objeto
de dumping y de su efecto sobre los precios de productos similares;
para el examen del impacto sobre la industria doméstica analizó
indicadores sobre muestras distintas de productores; no consideró
la totalidad de los elementos disponibles para demostrar el daño
causado por las importaciones; no examinó simultáneamente
los elementos de prueba relativos a la existencia de dumping y al daño
causado por el mismo.
34) --- Relativas a la decisión de apertura, las inconsistencias
se refieren a los artículos 36.2 y 36.3 del MN (art. 5.7 del
AD-OMC):
Argentina no siguió el MN al no archivar el proceso cuando la
Comisión Nacional de Comercio Exterior determinó la inexistencia
de daño o de amenaza de daño y no actuó de conformidad
con el MN al decidir iniciar la investigación a pesar que la
determinación posterior de la CNCE fue de posibilidad de indicios
de amenaza de daño.
35) --- Relativa al no traslado de la petición, la inconsistencia
se refiere a los artículos 50.3 y 105 del MN (art. 6.3 del AD-OMC):
Argentina no proporcionó copia de la petición al Gobierno
y a los exportadores brasileños y consecuentemente cercenó
el derecho de defensa de las partes interesadas.
36) --- Relativas a la determinación del dumping, las inconsistencias
se refieren a los capítulos II y VII del MN (arts. 2 y 6 del
AD-OMC):
Sobre los procedimientos, Argentina impuso un onus excesivo a las partes
al requerir información de un período de 1996 a 1998 y
meses disponibles de 1999 en tanto que la investigación abarcaba
sólo de enero 1998 a enero 1999; y no utilizó la información
que solicitó a pesar de que le fue suministrada a tiempo, ni
dio oportunidad a los exportadores brasileños de informar al
respecto.
Sobre la determinación final de la existencia de dumping, el
informe de determinación definitiva no aclara si la comparación
entre valor normal y precio de exportación tuvo en consideración
todos los ajustes necesarios para hacerlos comparables (por ejemplo,
no hubo ningún ajuste que hiciera comparable el pollo congelado
y el enfriado); la comparación se hizo en diferentes niveles
de carga tributaria y sin considerar si los pollos se vendían
con o sin menudos; no hay ninguna referencia a los tipos de pollo que
se comparaban (congelados y enfriados, con o sin menudos); el ajuste
de 9,09 % impuesto por las autoridades argentinas es improcedente pues
sólo considera la existencia o no de patas y cabeza.
37) --- Relativas a la determinación del daño y de la
causalidad, las inconsistencias se refieren a los capítulos IV
y V del MN (arts. 3 y 4 del AD-OMC):
Las autoridades argentinas definieron una industria doméstica
no representativa sobre la cual se apreció el daño; no
se evaluaron todos los indicadores de daño relacionados en el
artículo 22 del MN y los indicadores tomados se refieren a períodos
distintos; adicionalmente no se tuvieron en cuenta para la evaluación
del daño las exportaciones de las empresas a las que no se les
determinó dumping. Los elementos de prueba considerados no permiten
concluir que haya habido daño a la industria doméstica
en el período de evaluación. Coincide con esta conclusión
el director Baracat de la CNCE.
38) --- Relativas a divulgación incompleta de la determinación
final, las inconsistencias se refieren al artículo 96 del MN
(art. 12.2 del AD-OMC):
El informe de determinación definitiva no explica porque no fueron
aceptadas las informaciones presentadas por las empresas exportadoras
brasileñas; la resolución ME 574/2000 ni los informes
separados justifican la metodología utilizada en la determinación
y comparación del precio de exportación con el valor normal
ni las razones por las que no se aceptaron diversas informaciones disponibles;
en la determinación final del daño no hay explicación
sobre la utilización de períodos diferentes para analizar
los indicadores de daño.
39) --- Relativa a la imposición de derecho antidumping en desacuerdo
con el capítulo X del MN (art. 9.1 del AD-OMC):
La aplicación de un derecho variable (alícuota específica)
sin ningún límite es contrario al capítulo X del
MN y al no tener un límite máximo compatible con el margen
de dumping determinado en la investigación permite cobrar un
derecho superior al margen.
40) --- Relativa a la valoración aduanera, inconsistencia con
respecto a la DEC CMC Nº 17/94:
Argentina no aplica el derecho antidumping equivalente a la diferencia
entre el valor mínimo de exportación FOB y los precios
FOB de exportación declarados. La Aduana sólo libera la
importación cuando el valor FOB declarado en la documentación
sea igual a los valores mínimos de exportación especificados
en la resolución ME 574/2000.
Resumen y conclusiones
41) No existen los elementos necesarios para aplicar a las exportaciones
brasileñas de pollos las medidas antidumping dispuestas por la
Resolución ME 574/2000. Tampoco fueron respetados los procedimientos
legales existentes en el Mercosur para la investigación de dumping.
Desde la publicación de dicha resolución las exportaciones
de pollo sufrieron una fuerte caída.
42) Argentina aplica en gran escala derechos antidumping. Tales medidas
deben ser eliminadas en las uniones aduaneras. La eliminación
de las restricciones arancelarias y no arancelarias y en un plano más
específico el antidumping intrazona son, entre otros, fines del
proceso de integración.
43) La existencia de divergencias de interpretación entre Brasil
y Argentina sobre la aplicación o no de normas Mercosur justifica
el accionamiento del mecanismo de solución de controversias.
44) El antidumping intrazona se rige por el MN aprobado por la CMC 11/97
. El MN es una interpretación común del Acuerdo Antidumping
de la OMC. Las obligaciones principales emanadas de la DEC CMC N°
11/97 con respecto al dumping intrazona son aplicar la legislación
nacional hasta el 31-12-00, haciendo los ajustes en caso necesario para
armonizarla con el MN. Igual régimen rige para los casos extrazona.
45) Los EPM no adoptaron medidas para la incorporación del MN
a sus respectivos ordenamientos por ser siempre obligatorias las decisiones
del CMC y porque las disciplinas específicas del MN ya estaban
incorporadas por todos como parte de los resultados de la Ronda Uruguay
que incluían el AD-OMC.
46) Argentina no actuó de conformidad al MN al no rechazar la
solicitud de apertura de la investigación. No examinó
adecuadamente la existencia de prueba que justificase el inicio de la
misma. No hizo conocer la petición de investigación al
gobierno brasileño y a los exportadores. No consideró
en la determinación final de dumping los elementos proporcionados
por los exportadores brasileños y no realizó los ajustes
necesarios para una comparación justa. No definió correctamente
la industria doméstica para la determinación final de
daño y no hizo el análisis de la prueba disponible. Para
el nexo causal consideró la totalidad de las importaciones originadas
en Brasil y no sólo las que habrían incurrido en dumping.
No se explican las razones de la no aceptación de informaciones
proporcionadas por los exportadores brasileños.
47) El derecho antidumping permite cobrar un derecho superior al margen
de dumping. Los valores de referencia para la valoración aduanera
no respeta la norma Mercosur correspondiente.
Pedido al Tribunal
48) Brasil solicita al Tribunal que teniendo en cuenta los hechos y
los fundamentos jurídicos expuestos declare el incumplimiento
por parte del gobierno argentino de las normas que indica -que son las
referidas en el capítulo sobre inconsistencias legales- y que
por consiguiente ordene al gobierno argentino la derogación,
en el plazo de quince días (art. 21.2 PB), de la Resolución
ME 574/2000.
I-C-2) Respuesta de la República Argentina
49) El escrito de respuesta de Argentina se divide en: cuestión
previa, síntesis de los fundamentos para rechazar la reclamación,
antecedentes, rechazo de los argumentos de Brasil, argumentos en los
que Argentina fundamenta su posición, argumentos en subsidio
sobre el proceso de investigación que derivó en la Resolución
ME 574/2000, ofrecimiento de prueba y petitorio.
Cuestión previa
50) Argentina entiende que el Tribunal debe atender como cuestión
previa la existencia o no de normativa Mercosur que regule la investigación
de dumping y la aplicación de derechos antidumping en el comercio
intrazona. Si el Tribunal arribara a la conclusión de que existe
tal normativa deberá pronunciarse sobre si la misma es aplicable
a la presente controversia. Por tanto pide que el Tribunal se expida
al respecto en forma previa al tratamiento de las cuestiones planteadas
por Brasil en relación con el proceso que llevó a la Resolución
ME 574/2000. Solicita que, de concordar con la posición argentina
de que no hay normas Mercosur que le den competencia al Tribunal para
revisar los procedimientos sobre dumping y la aplicación de derechos
antidumping intrazona regidos y aplicados íntegramente por el
derecho nacional de un Estado Parte, el Tribunal dé por terminada
su actuación.
51) Para el caso que la cuestión no sea resuelta en forma previa,
pide que lo sea en conjunto con las restantes argumentaciones que presenta
en la respuesta. En la eventualidad de que el Tribunal entienda que
corresponde analizar los procedimientos de investigación, solicita
que el Tribunal se pronuncie sobre cuál es la normativa Mercosur
que da competencia a los Tribunales Arbitrales para revisar la aplicación
de derechos antidumping intrazona.
Solamente para el caso hipotético de que el Tribunal considere
que hay disciplinas comunes Mercosur en materia de dumping intrazona,
Argentina presenta en subsidio argumentos demostrativos de que el procedimiento
fue seguido conforme a derecho.
Síntesis de los fundamentos argentinos
52) Los procedimientos de investigación antidumping y la Resolución
Nº574/2000 no están sujetas a normativa Mercosur sino que
se hallan regulados por la legislación nacional. La resignación
de la potestad de aplicar la legislación nacional tiene que ser
expresa lo que no ocurre en el caso. Ninguna norma Mercosur o nacional
habilita a un Tribunal Arbitral del Mercosur a revisar procedimientos
adoptados por un EPM bajo su legislación nacional.
53) La DEC CMC Nº 11/97 no está vigente pues los EPM no
la incorporaron a sus ordenamientos. Al no estar vigente no hay norma
vinculante para los EPM. El MN es sólo una base para negociar
el reglamento común y tampoco está vigente. El MN no es
operativo además porque le falta la estructura institucional.
El MN excede de ser una copia del AD-CMC y tiene un alcance territorial
distinto.
54) La DEC CMC N° 11/97 no había sido aprobada cuando se
inició el procedimiento que motiva las presentes actuaciones.
Dicha decisión del CMC nunca fue aplicada por los EPM incluso
Brasil quien no la tuvo en cuenta en actuaciones anteriores.
55) El Tribunal no debe considerar normativa alguna de la OMC pues no
hay ninguna norma Mercosur que lo decida así.
56) La consideración del procedimiento por dumping que concluyó
con la Resolución Nº 574/2000 no cae en el ámbito
material de aplicación del PB. En todo caso, Argentina afirma
que ese procedimiento fue realizado conforme a derecho. Y recuerda que
hay varios recursos administrativos y judiciales en trámite ante
las correspondientes autoridades argentinas.
Antecedentes y comentarios
57) La Resolución ME 574/2000 que dispuso la aplicación
de derechos antidumping a las exportaciones de carnes de pollo originadas
en Brasil fue dictada luego de darse cumplimiento a todos los procedimientos
dispuestos por la normativa nacional vigente (Ley 24.425 y Decreto 2121/94).
Los EPM han preservado en el ámbito de sus competencias lo relativo
al dumping intrazona como lo indica la DEC CMC Nº 18/96 cuyo artículo
2 establece que las investigaciones al respecto serán efectuadas
de acuerdo con las legislaciones nacionales. A su vez, la DEC CMC Nº
28/2000 reconoce la ausencia de normas Mercosur al encomendar al GMC
preparar una propuesta al respecto y la DEC CMC Nº 11/97, pese
a que el MN no es operativo, ratifica la aplicación de las legislaciones
nacionales.
58) Estos criterios fueron trasmitidos a Brasil en respuesta al planteo
para realizar Negociaciones Directas en el marco del PB para la solución
de controversias, señalando que por tratarse de un asunto sometido
a la legislación nacional no correspondía el procedimiento
bajo el PB, no aceptando en consecuencia iniciar Negociaciones Directas.
59) Rechaza, en consecuencia, que haya querido obstaculizar el procedimiento
del PB sino impedir un uso abusivo del mismo. Rechaza, asimismo, que
haya pretendido una delimitación unilateral del objeto de la
controversia ya que éste se determina por los escritos de presentación
y de respuesta según el Reglamento del PB (art.28).
Rechazo de los argumentos presentados por Brasil
Niega que la facultad de imponer medidas antidumping sea incompatible
con el actual esquema de integración.
60) No hay normativa antidumping intrazona en el derecho originario
del Mercosur. El tema ha sido abordado en el derecho derivado con un
alcance restringido al intercambio informativo y a la remisión
a las legislaciones nacionales. Sí está contemplado el
dumping extrazona, aplicando la legislación nacional y buscando
negociar un régimen común.
61) Las medidas antidumping no constituyen restricciones no arancelarias,
por tanto su eliminación no puede considerarse implícita
en el artículo 1 del TA. Son medios para corregir las consecuencias
de conductas desleales en el mercado ampliado.
62) El análisis del proceso de integración que hace Brasil
es incompleto. Los pilares del Mercosur son todos los definidos en el
artículo 1 del TA. Los EPM alcanzaron en Ouro Preto compromisos
programáticos sobre defensa de la competencia (DEC CMC N°
21/94), dumping intra y extrazona (RES GMC N° 129/94) y políticas
públicas que distorsionan la competitividad (DEC CMC N° 20/94)
que reflejan equilibradamente los intereses de todos los socios y deben
ser considerados un conjunto integral. El Mercosur debe garantizar condiciones
equitativas en esos campos a los agentes económicos y las asimetrías
en esas materias han determinado tensiones. El dumping no puede ser
considerado aislado de los demás aspectos. Consecuentemente fue
mantenido en la esfera particular de los EPM por su expresa voluntad.
63) El enfoque teleológico adoptado en laudos anteriores, especialmente
el primero y el tercero, parte de normas en vigor del derecho originario
que habían quedado en duda por la readecuación del TA
a partir de Ouro Preto. En el caso de autos no existe derecho originario
aplicable y el derecho derivado remite a la legislación interna.
El Tribunal que no es un órgano del Mercosur no está habilitado
para crear derecho por la vía de los métodos interpretativos.
Niega lo expresado por Brasil sobre el alcance del artículo XXIV
(8) (a) (i) del GATT 1994.
64) El GATT no define "reglamentaciones comerciales restrictivas".
Las medidas antidumping son acciones contra prácticas comerciales
desleales y no constituyen "reglamentaciones comerciales restrictivas".
Por tanto no entran en la previsión del artículo 1 del
TA sobre restricciones no arancelarias. La Unión Aduanera no
implica necesariamente la eliminación de las medidas antidumping.
Niega que la DEC CMC Nº 11/97 sea una interpretación común
del AD-CMC y que por ello los EPM están obligados a aplicar dentro
del Mercosur este acuerdo.
65) El MN y el AD-OMC son instrumentos diferentes. El MN no es una mera
copia del AD-OMC y ambos tienen alcance territorial diferente. El MN
es una base consensuada para la posterior negociación del Reglamento
Común del Mercosur frente a terceros países, no es una
interpretación del AD-OMC. La propia DEC CMC N° 11/97 se
remite a la legislación nacional. No resulta por tanto procedente
el paralelismo que hace Brasil entre las disposiciones del AD-OMC y
el MN.
Niega que la DEC CMC Nº 11/97 esté vigente.
66) No fue incorporada según el artículo 42 del POP y
su contenido no estaba contemplado en legislación anterior. El
MN excede a la ley 24.425 que incorporó el AD-OMC porque su ámbito
de aplicación es más amplio. El MN carece de la estructura
institucional necesaria para ser operativo y sólo es una base
para las negociaciones del Reglamento Común.
No es aplicable la doctrina de acuerdos unifásicos que no requieren
incorporación y adquieren vigencia inmediata. El artículo
3 de la DEC N° CMC 11/97 manda adecuar las legislaciones nacionales
lo que requiere el dictado de una norma nacional.
Brasil reconoce como status de esa norma, en el cuadro que lleva la
SAM, que no está incorporada ("No incorporada. Para su incorporación
se requiere la aprobación del Reglamento común").
Las disposiciones del cuerpo de la DEC CMC N°11/97, entre las cuales
los artículos 3 y 9, nunca fueron incorporadas al ordenamiento
interno de los EPM por lo que no se puede exigir su cumplimiento.
67) Esto no es contradictorio con la invocación que hace Argentina
de la DEC CMC N° 18/96. El artículo 2 en cuanto remite a
las legislaciones nacionales no requiere incorporación. Reitera
toda la normativa Mercosur dictada con anterioridad y es ratificada
por la DEC CMC N° 28/00. Las normas de la DEC CMC N° 11/97,
en cambio, al modificar la legislación nacional necesitan incorporación.
El instrumento adjunto a la DEC CMC N° 18/96 -el Protocolo de Defensa
de la Competencia- obviamente requiere incorporación para tener
validez.
68) La afirmación de Brasil de que si las DEC CMC N° 18/96
y N° 11/97 no estuvieran vigentes sería aplicable el TA no
es correcta. El artículo 2 de la CMC 18/96 está vigente
pues establece una pauta que no requiere incorporación. Las normas
post-Unión Aduanera (DEC CMC N° 28/00 y 64/00) confirman
la aplicación de la legislación nacional al dumping intrazona,
que los EPM no han resignado este instrumento y que su eventual eliminación
sería gradual mediante instrumentos adecuados. También
confirman la falta de vigencia de la DEC CMC N° 11/97: no hay referencias
a la misma ni al MN considerado un intento fallido. La situación
es incomparable con la abordada por el Tribunal Arbitral sobre Licencias
no Automáticas. Resulta inaceptable la manifestación de
que la falta de vigencia de las DEC CMC N° 18/96 y 11/97 impida
aplicar derechos antidumping al comercio recíproco.
Niega que su acción posterior signifique reconocer una obligación
emanada de la DEC CMC Nº 11/97.
69) La Nota Técnica argentina en respuesta a la consulta brasileña
en la CCM no reconoció la vigencia de la DEC CMC N°11/97.
Argentina sólo manifestó que no hay contradicción
entre la ley 24.425 y el MN. No procede la aplicación del estoppel
a la conducta de Argentina.
Argumentos en los que Argentina fundamenta su posición.
Ambito de aplicación del PB
70) Los temas susceptibles de generar competencia para utilizar los
procedimientos de los capítulos I a IV del PB se relacionan con
la interpretación, la aplicación o el incumplimiento de
la normativa Mercosur, enumerada en el artículo 1 del PB y designada
por el POP como fuentes jurídicas del Mercosur enumeradas a su
vez en forma taxativa en su artículo 41.
Obligatoriedad de la incorporación de las normas emanadas de
los órganos del Mercosur.
71) Las normas emanadas de los órganos del Mercosur son obligatorias
para los EPM y cuando sea necesario deberán ser incorporadas
a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos
previstos por la legislación de cada país (art. 42 POP).
La obligatoriedad no significa "aplicación inmediata"
sino el compromiso de incorporación al derecho interno. La forma
de incorporación dependerá del derecho constitucional
de cada uno. El sistema de producción de normas en el Mercosur,
que es intergubernamental, no participa del sistema del derecho comunitario
europeo donde las normas comunitarias penetran directamente en el ordenamiento
de cada país sin necesidad de incorporación. Argentina
aporta opiniones doctrinarias en ese sentido, según las cuales
en el Mercosur no rige la aplicabilidad inmediata sino un sistema propio
denominado de "vigencia simultánea" (art. 40 del POP).
Las normas que se refieren al funcionamiento del Mercosur no requieren
incorporación, como tampoco aquéllas cuyo contenido ya
estuviera contemplado en la legislación nacional (DEC CMC N°
23/00). La falta de incorporación de una norma puede ser objeto
de una controversia bajo el PB por incumplimiento del artículo
42 del POP.
Tratamiento del dumping en el Mercosur
72) No hay normas Mercosur que regulen las investigaciones de dumping
y la aplicación de medidas antidumping, sino solamente una remisión
a las legislaciones nacionales. Por tanto las actuaciones referidas
a las exportaciones de carne de pollo de Brasil a Argentina no pueden
ser evaluadas a través del sistema de solución de controversias
del PB.
73) El dumping intrazona es tratado en varias disposiciones (RES GMC
N° 63/93, RES GMC N° 129/94, DIR CCM N° 5/95, DEC CMC °
18/96 y DEC CMC N° 11/97) de cuyo análisis cabe concluir
que los EPM han sujetado esa materia a sus respectivas legislaciones
nacionales.
El dumping extrazona es tratado a su vez en varias disposiciones (DEC
CMC N° 7/93, DEC CMC N° 9/95, DIR CCM N° 1/95, DIR CCM N°
9/97 Y DEC CMC N° 11/97). Esta última no es aplicable a la
presente controversia: las medidas antidumping extra e intrazona están
sujetas a la legislación nacional, el MN no es operativo, el
MN y el AD-OMC tienen ámbitos de aplicación territorial
diferentes, la DEC CMC N° 11/97 no está vigente y a la época
de solicitud de apertura de la investigación por dumping no había
sido aprobada por el CMC y la conducta de los EPM al aplicar medidas
antidumping corrobora la interpretación de la Argentina.
74) La remisión a la legislación nacional no significa
que la obligación de observarla por parte de los respectivos
Estados emana de la norma Mercosur. Cita al efecto la reclamación
de Brasil ante la CCM tramitada en 1998 sobre aplicación de derechos
antidumping a las exportaciones de cables desnudos de aluminio.
Un Tribunal Arbitral del Mercosur no es competente para revisar un proceso
administrativo o judicial interno tramitado en base a la legislación
nacional.
75) El MN no es operativo pues carece de estructura institucional y
el Reglamento Común que contendría la normativa complementaria
no ha sido aprobado.
El MN y el AD-OMC tienen ámbitos de aplicación diferentes.
El primero supone un territorio único de todo el Mercosur y el
segundo, incorporado por cada EPM en forma separada, se refiere al territorio
de cada uno de los países. En la práctica los países
se refieren siempre a su legislación nacional y no hacen mención
al MN.Tampoco hicieron adaptación alguna de sus legislaciones
nacionales al MN.
76) La DEC CMC Nº 11/97 no está vigente ni en todo ni en
parte. No ha sido incorporada de conformidad con los artículos
40 y 42 del POP. Las leyes nacionales que incorporaron el AD-OMC no
implican la incorporación y vigencia de la DEC CMC N° 11/97.
Los artículos 3 y 9 de la misma constituyen una prescripción
distinta no incluída en el MN ni contemplada en legislación
anterior. Por tanto tampoco están vigentes.
77) El petitorio que dio lugar al inicio del procedimiento sobre dumping
que motiva estas actuaciones es de 2 de setiembre de 1997 fecha en la
que la DEC CMC N°11/97 aún no había sido aprobada.
No cabe la aplicación retroactiva del MN.
78) Los EPM, en la práctica, han aplicado sistemáticamente
sus respectivas legislaciones nacionales en forma autónoma, tanto
para el dumping extrazona como intrazona. Cita ejemplos, incluso de
Brasil.
79) Las normas adoptadas en el marco del relanzamiento del Mercosur
son demostrativas de la ausencia de normas comunes en materia antidumping
(DEC CMC N° 23/00 y 64/00).
80) El Tribunal Arbitral no es competente para revisar si los procedimientos
internos de la Argentina respetan los estándares de la OMC.,
función que corresponde primero a las autoridades nacionales
y luego a los mecanismos de solución de diferencias en la OMC.
Obligatoriedad de agotar los recursos locales
81) La legislación argentina otorga los instrumentos necesarios
para la defensa de los intereses de las partes en una investigación
de dumping, conforme lo requiere el AD-OMC (art. 13). Existen por tanto
recursos administrativos y judiciales para impugnar las medidas que
se dicten y en el caso de autos algunos de los exportadores brasileños
así lo han hecho, encontrándose todavía pendientes
de decisión algunos de esos recursos. No se configura tampoco
el supuesto de denegación de justicia. No procede por tanto la
presentación del caso ante un tribunal internacional. Cita doctrina
y jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de la Comisión
Europea de Derechos Humanos.
Teoría de los actos propios
82) La doctrina la define con el concepto de que "a nadie le es
lícito hacer valer un derecho en contradicción con su
anterior conducta", que limita los derechos subjetivos fundándose
en el deber de actuar coherentemente. Su fundamento último es
la regla moral que se basa en la buena fe. La teoría ha sido
recibida en casos jurisprudenciales en Argentina: las partes no pueden
contradecir en juicio sus actos anteriores.
Brasil no invocó la aplicabilidad del MN en la reclamación
contra Argentina sobre aplicación de derechos antidumping a las
exportaciones brasileñas de cables desnudos de aluminio (1998)
ni en la investigación que iniciara contra Argentina por dumping
en las exportaciones de leche (1999).
Resignación de soberanía
83) Una cesión de soberanía no puede presumirse sino que
debe realizarse en forma expresa e indiscutible. La facultad de legislar
es uno de los derechos soberanos y para que un Estado admita dentro
de su jurisdicción leyes extranjeras se necesita dar un consentimiento
expreso. Cualquier limitación de las facultades soberanas debe
interpretarse con criterio restrictivo y en los procesos de integración
el propio objetivo del tratado no bastará para justificar ni
ampliar funciones y competencias. El mero hecho de que en una norma
Mercosur se haga referencia o remisión a las legislaciones nacionales
no significa que éstas pasan a ser parte del acervo normativo
Mercosur.
La República Argentina frente al proceso de integración
del Mercosur
84) La integración en el Mercosur se puede caracterizar como
un proceso, uno de cuyos principios es la gradualidad. Esta es necesaria
en función de las dificultades de orden económico y jurídico
que el proceso plantea a los EPM. Argentina reitera que defiende a ultranza
la integración como lo muestra su apoyo a los avances posibles
en el marco del Mercosur. Recuerda, a vía de ejemplo, su postura
en el tema del "doble cobro del AEC". No cabe acusar de obstrucción
a un estado cuando considera que en determinada materia no están
dadas las condiciones que permitan un avance y la consiguiente cesión
de soberanía.
En subsidio, argumentos sobre el proceso de investigación que
derivó en el dictado de la Resolución ME 574/2000.
85) Presenta fundamentaciones jurídicas y técnicas que
demuestran el cumplimiento de la legislación nacional y responde
a los argumentos de Brasil:
86) Inconsistencias relativas a la apertura de investigación-Determinación
de la existencia de elementos de prueba suficientes de la práctica
de dumping:
La Autoridad de Aplicación procedió al análisis
de toda la información obrante en las actuaciones al momento
de propiciarse la apertura de la investigación. Tuvo en cuenta
en la comparabilidad de precios los ajustes sobre los cuales se disponía
de elementos que permitían su consideración y efectuó
esos ajustes.
87) Inconsistencias relativas a la apertura de la investigación-Determinación
de la existencia de prueba suficiente de daño a la industria
doméstica:
La "producción doméstica bajo consideración"
fue definida conforme a la normativa exigida por la OMC y fue claramente
indicada en las Actas 405 y 464 de la CNCE; las empresas consideradas
no fueron seleccionadas por la CNCE sino que en esta etapa se tomó
el conjunto de las que adhirieron a la solicitud las que representaban
en ese momento el 50% de la producción nacional; no fue seleccionada
ninguna empresa que no hubiera presentado información; no hubo
modificación de la muestra y se tomaron las mismas empresas para
analizar la condición de la industria; las comparaciones se efectuaron
entre períodos comparables para todos los indicadores; la amenaza
de daño ya estaba configurada en 1997 cuando las importaciones
de pollos eviscerados de Brasil aumentaron 74.3% y los precios medios
de la muestra de empresas en Argentina estimados como ingresos medios
por venta cayeron 4.6% en ese año; la rentabilidad de las empresas
argentinas del ramo descendió tres puntos porcentuales (de 1.05
a 1.02); hubo hechos nuevos desde la primera decisión de la CNCE
y la segunda en términos de cuota de mercado, precios y volumen
de importaciones; el menor precio de las importaciones de otros orígenes
no fue percibido así por el mercado, fue una relación
sólo nominal, y esos otros valores no alteraron el precio medio
de las importaciones totales; la CNCE en su determinación de
la amenaza de daño cumplió estrictamente las normas AD-OMC
(art. 3).
88) Inconsistencia relativa a la facilitación de la petición:
Resuelta la apertura de la investigación se notificó a
Brasil y se le pidió colaboración para identificar a los
interesados brasileños y requerirles informaciones. Se convocó
a una audiencia a la cual Brasil no asistió. Una vez abierta
la investigación, Argentina puso a disposición de todas
las partes interesadas -exportadores, importadores y autoridades brasileñas-
las actuaciones que habían generado el procedimiento, dando cumplimiento
a la obligación de facilitar la información a los interesados.
89) Inconsistencia relativa a la determinación de dumping:
La Autoridad de Aplicación procuró la más amplia
participación de las partes interesadas, suministró cuestionarios
y formularios para recoger la información de los interesados
y les dio plazos adicionales para producirla. Para la determinación
final del margen de dumping analizó y consideró toda la
información obrante en las actuaciones. El muestreo estadístico
resultó en el caso de cuatro empresas brasileñas la fuente
informativa para la determinación de sus respectivos márgenes
de dumping. Dicho procedimiento estadístico permitió incorporar
documentación de respaldo a partir de la cual se determinaron
promedios ponderados. El ajuste del 9.09% utilizado se sustenta en la
metodología de cálculo de la entidad peticionante. La
información de una firma brasileña no fue considerada
por carecer de respaldo documental. Tampoco hubo material informativo
alguno en relación con la incidencia del congelado y enfriado
en la determinación del valor normal. Hubo una tardía
participación de los exportadores, importadores y del propio
gobierno brasileño.
90) Inconsistencias relativas a la determinación de daño
y causalidad:
Las empresas argentinas consideradas representaban en el momento el
46.2% de la industria lo que constituye una proporción importante
de la producción a los efectos de los procedimientos de dumping;
las empresas relevadas fueron 10 y no 6 como alega Brasil; en las investigaciones
por amenaza de daño se analiza más allá del período
de la investigación para indagar la existencia o no de una tendencia
creciente de las importaciones; el aumento de las ventas de la industria
local no indica la ausencia de daño pues cae su cuota de participación
en el mercado y al disminuir los precios también cae su rentabilidad;
la Autoridad de Aplicación tuvo en cuenta la inexistencia de
dumping en las exportaciones de dos empresas brasileñas cuyos
precios medios FOB fueron sustancialmente superiores (13%) al de las
empresas para las cuales se determinó la existencia de dumping;
las importaciones con dumping fueron claramente mayoritarias; la competencia
con pollos preparados no explica la baja de precio del pollo entero:
a menudo son las mismas empresas, el diferencial de precios es grande
de modo que el desvío al mercado de preparados no tendría
correlato en el mercado de eviscerados; el precio de la carne vacuna
al consumo aumentó 18% en 1998 mientras que el precio del pollo
disminuyó 9% en ese año; la CNCE analizó los otros
factores de daño; la CNCE está compuesta de un presidente
y dos vocales, se expide por mayoría y el voto en disidencia
de uno de sus miembros no tiene relevancia jurídica.
91) Inconsistencia por divulgación incompleta de la determinación
final:
La Autoridad de Aplicación dio cumplimiento a los requisitos
de publicidad establecidos en el artículo 12.2 del AD-OMC. Los
24 considerandos de la Resolución ME 574/2000 exponen los fundamentos
y los principios de hecho y de derecho requeridos en dicha norma.
92) Inconsistencia en la imposición del derecho antidumping:
La modalidad de percepción del derecho adoptada por Argentina
(por montos variables) es la adoptada también por Canadá
y no ha sido cuestionada en la OMC. Si un exportador pagara en exceso
podrá gestionar la devolución. El sistema de montos variables
evita que el monto que se cobra a las nuevas importaciones sea superior
al derecho antidumping que realmente corresponde. La cuestión
de la valoración aduanera está fuera de la presente controversia
y no hay prueba documental que acredite lo afirmado por Brasil al respecto.
Ofrece prueba
93) Los anexos al escrito de respuesta, el Expediente Nº 061-007527/97
por el que se tramitó la investigación de dumping y el
testimonio de la Lic. Mirían Segovia, Viceministro de Comercio
de la República de Paraguay.
Petitorio
94) Argentina solicita al Tribunal Arbitral que: atienda como cuestión
previa lo relativo a la existencia o no de normativa Mercosur que regule
el dumping intrazona; rechace la demanda brasileña y su petitorio;
ratifique que la normativa nacional argentina es plena y exclusivamente
aplicable al caso de autos; declare que la DEC CMC Nº 11/97 no
es aplicable al caso; confirme que ningún EPM ha aplicado esa
norma en los casos de dumping intra o extrazona; en el caso de abocarse
el Tribunal al análisis del procedimiento que culminó
con la Resolución ME 574/2000 declare que tal procedimiento fue
conforme a derecho; para el caso hipotético de dar lugar a la
petición de Brasil sobre la revocación de esa resolución
establezca un plazo no menor de sesenta días.
II.- CONSIDERANDOS.
II-A) La presente instancia arbitral
95) El Tribunal Arbitral fue constituido de conformidad al Protocolo
de Brasilia, a su Reglamento y al Protocolo de Ouro Preto y se han cumplido
todos los términos y condiciones establecidos en estos instrumentos
para instaurar la presente instancia arbitral, según resulta
de los párrafos 1 a 6 y de los demás antecedentes y actuaciones
que obran en autos y en los archivos de la SAM.
96) Las etapas previas al arbitraje prescritas en las normas sobre solución
de controversias de los Protocolos de Brasilia y de Ouro Preto han sido
debidamente cumplidas. El 30-08-00 Brasil solicitó a Argentina
el inicio de Negociaciones Directas de acuerdo con el artículo
2 del PB. Argentina por nota del 07-09-00 no aceptó la solicitud
planteada afirmando que las investigaciones de dumping llevadas a cabo
por un EPM con respecto a importaciones desde otro EPM se rigen por
la respectiva legislación nacional no estando sometidas al procedimiento
de solución de controversias del PB. Las posiciones de las Partes
fueron reiteradas, respectivamente, por notas de 08-09-00 y de 12-09-00.
A pedido de Brasil se incluyó el tema en la agenda de la XXXIX
Reunión Ordinaria del GMC realizada en Brasilia del 27 al 29
de setiembre de 2000, donde Argentina reiteró su posición.
El asunto fue considerado nuevamente en la XIX Reunión Extraordinaria
del GMC en Brasilia el 08-11-00 dando por concluída su intervención
sin llegar a una solución. Brasil solicitó el 24-01-01
a la SAM la constitución de un Tribunal Ad Hoc de conformidad
con el capítulo IV del PB.
97) La no aceptación de Argentina a entablar Negociaciones Directas
de acuerdo con el capítulo II del PB no impide considerar que
se ha cumplido dicha etapa prevista en el PB como el primer escalón
en el sistema de solución de controversias. La obligación
que impone el PB es la de procurar una solución mediante negociaciones
directas -a lo que se dio cumplimiento en el caso- y no de lograr que
tales negociaciones se realicen y menos aún que sean eficaces.
De lo contrario, además, caería todo el sistema de solución
de controversias ya que su puesta en funcionamiento dependería
de la voluntad de cada parte reclamada de entrar en negociaciones directas
o no. Por lo demás éstas han sido diseñadas en
el esquema de solución de controversias como una instancia breve
-15 días- para dar una oportunidad final a las partes de llegar
a un entendimiento antes de ingresar en las etapas siguientes del procedimiento.
La no aceptación de una de ellas a usar de esa oportunidad no
puede obstaculizar el desarrollo del procedimiento. Este reconoce a
la parte reclamante la facultad de avanzar de etapa en etapa sin que
la parte reclamada en ningún momento pueda detener la marcha
del procedimiento. Una solución diferente sería incongruente
con el conjunto del sistema de solución de controversias y lo
privaría de sentido al hacerlo potestativo de la parte reclamada.
Argentina tampoco lo ha pretendido y su conducta ratifica el procedimiento,
sin perjuicio de mantener su posición en cuanto a la normativa
aplicable a la investigación de dumping intrazona. Punto sobre
lo cual este Tribunal no adelanta aquí su opinión, que
será expuesta más adelante.
98) La actuación del Tribunal, registrada en el expediente y
en las Actas, se ha cumplido conforme a lo dispuesto por el PB y su
Reglamento, por el POP y por las Reglas de Procedimiento del Tribunal.
Las Partes han presentado los escritos correspondientes, se ha producido
la prueba y se ha realizado la audiencia, quedando así completa
la actividad de las Partes de conformidad con los instrumentos referidos.
En consecuencia, y estando dentro del plazo previsto en el artículo
20 del PB, el Tribunal se halla en plena capacidad para adoptar esta
decisión sobre la controversia de autos, con la forma y efectos
establecidos en los artículos 20 y 21 del PB y en el artículo
22 del Reglamento de ese Protocolo.
II-B) Cuestión previa.
99) Bajo este título corresponde examinar dos aspectos, ambos
relacionados con la competencia del Tribunal y que, por tanto, requieren
ser resueltos ab initio.
100) En primer lugar, en etapas previas al arbitraje Argentina ha señalado
que a su juicio el sistema de solución de controversias del Mercosur
no es aplicable en la especie pues el PB rige para controversias relativas
a la "interpretación, aplicación o incumplimiento"
de la normativa Mercosur y en el caso no existe tal normativa. Aun cuando
el argumento no ha sido retomado para impugnar esta instancia arbitral
participando Argentina en ella sin objeciones, el Tribunal considera
necesario pronunciarse al respecto ya que el punto hace a su propia
competencia.
101) El Tribunal afirma la procedencia de aplicar el PB en el caso de
autos. El solo hecho de que Brasil y Argentina discrepen sobre la existencia
o no de normas del Mercosur que regulen la investigación del
dumping intrazona y la aplicación de medidas antidumping, así
como el eventual alcance de esas normas, determina claramente la existencia
de una controversia en los términos del PB (art. 1), o sea, sobre
la interpretación, aplicación o incumplimiento de las
normas del Mercosur y hace aplicable el sistema de solución de
controversias.
102) Brasil afirma que hay un disciplinamiento Mercosur de la investigación
y de la aplicación de medidas en relación con el dumping
intrazona y Argentina lo niega afirmando a su vez que las normas Mercosur
reconocen que esa materia ha sido preservada para sí por cada
uno de los EPM quienes la regulan por medio de sus autoridades y de
conformidad con las respectivas legislaciones nacionales. Brasil considera
que el procedimiento seguido por Argentina para dictar la resolución
ME 574/2000 y el contenido de ésta implican inconsistencia con
la disciplina normativa Mercosur que rige en la materia, mientras Argentina
sostiene que el procedimiento realizado de acuerdo con su legislación
nacional es arreglado a derecho. Brasil afirma la competencia de este
Tribunal para examinar el procedimiento seguido por Argentina a la luz
de las normas Mercosur. Argentina considera que el Tribunal es incompetente
para analizar un procedimiento cumplido por autoridades nacionales de
acuerdo con su legislación. Sin embargo, "la existencia
de una controversia internacional exige que sea establecida objetivamente.
El simple hecho de que la existencia de una controversia sea discutida
no prueba que esta controversia no exista". (Corte Internacional
de Justicia, Recueil, 1950, pag 74; en la sentencia sobre la interpretación
de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, del 30
de marzo de 1950). No cabe duda de que se trata de opiniones y de pretensiones
opuestas entre sí lo que configura una controversia y que ésta
es a propósito de la normativa del Mercosur cuya interpretación
será necesario realizar para dilucidar la controversia, o sea,
es claramente el ámbito de aplicación del PB según
su artículo 1.
103) El Tercer Tribunal Arbitral (salvaguardias) llega en su caso a
la misma solución: "Argentina sostiene que la ausencia de
normas dentro del Mercosur que regulen esta materia específica
demuestra que tampoco hay obligación si no hay obligación
bajo Mercosur no puede haber incumplimiento bajo la normativa Mercosur
y por tanto el Tribunal no tiene jurisdicción "(pág.
9). Dice más adelante: "el Tribunal entiende que en el presente
caso la reclamación de Brasil y la respuesta de Argentina se
refieren a la existencia o no de un derecho o de una obligación;
que el reclamo de una de las partes se opone positivamente al de la
otra y que existe un desacuerdo sobre un punto de derecho, es decir
un conflicto de opiniones legales o intereses entre las partes relativo
a la licitud o no de la Resolución 861/99 del Ministerio de Economía
de Argentina con relación a la normativa Mercosur" (pág.
10). Concluyendo que las diferentes posiciones asumidas por las partes
"son suficiente evidencia para considerar que la presente controversia
cae dentro del sistema de solución de controversias previsto
por el Protocolo de Brasilia" (pág. 10). Solución
que para el caso de autos recoge también el presente Tribunal,
ratificando su competencia para conocer en la controversia que se le
ha sometido.
104) El segundo aspecto, relacionado en alguna medida al anterior, consiste
en la solicitud de Argentina de que la cuestión de la existencia
o no de normas Mercosur relativas al dumping intrazona y de si las normas
que eventualmente existieran son aplicables a la presente controversia
sea resuelta por el Tribunal como cuestión previa y de que si
éste concordara con la interpretación de Argentina dé
por terminada su actuación.
105) Al respecto el Tribunal se inclinará a tratar esas cuestiones
en forma conjunta con las restantes argumentaciones y no en forma previa.
Las alegaciones de las partes suponen la consideración de varios
y complejos aspectos legales, estrechamente interrelacionados, que exceden
la decisión sobre si hay norma Mercosur en esta materia o no.
También hay que considerar cuál o cuáles serían
esas normas si las hubiere así como el efecto jurídico
que tendría cada una en el caso de autos. Aun la ausencia de
normas daría lugar a indagar cuál sería el efecto
de esa ausencia. Y naturalmente lo que resulte de ese análisis
está relacionado con las inconsistencias legales aducidas por
la Reclamante. Decidir este entramado de cuestiones ligadas y dependientes
entre sí implica decidir el fondo de la controversia planteada.
106) El Tribunal concuerda también en este aspecto con las conclusiones
del Tercer Tribunal Arbitral que ante un planteo similar dijo: "El
Tribunal entiende que la cuestión de si el Mercosur expresamente
permite o no la aplicación de medidas de salvaguardias bajo el
derecho Mercosur y de si hay o no una obligación que se desprende
de esas disposiciones, es una cuestión que debe ser considerada
y decidida como una cuestión de fondo y no como una cuestión
preliminar" (pág. 11).
II-C) Objeto.
107) El objeto de las controversias bajo el PB queda determinado por
los escritos de presentación y de respuesta, según dispone
el artículo 28 del Reglamento del PB, y la decisión del
Tribunal deberá recaer sobre dicho objeto, examinando por tanto
el contenido completo de las dos presentaciones inclusive los petitorios
(cfr. Tercer Tribunal Arbitral, literal B, pág. 13). No obstante,
desde que el PB y el POP prevén un sistema de solución
de controversias que comprende etapas previas al arbitraje y que obligatoriamente
deben cumplirse para llegar a éste, "no puede añadirse
en esta última instancia cuestiones no procesadas en los escalones
anteriores y los escritos de presentación y de contestación
ante el Tribunal han de ajustarse a esa regla" (Primer Tribunal
Arbitral, párrafo 53). De acuerdo con este criterio no integra
el objeto de la controversia la cuestión de la presunta inconsistencia
de la valoración aduanera que aplicaría la Aduana Argentina
a las exportaciones de pollos de origen brasileño con respecto
a la DEC CMC Nº 14/94. Este punto, en efecto, no fue planteado
en las etapas anteriores e implica una cuestión diferente a la
legitimidad de la Resolución N° 574/2000 (que nada resuelve
a ese respecto) o a la discusión sobre la existencia o no de
normativa Mercosur en materia de dumping intrazona.
108) En resumen, el objeto de la controversia definido por los escritos
de las partes consiste en lo siguiente:
(1) Brasil afirma que la resolución ME 574 y los procedimientos
de investigación antidumping en los que se basa no son compatibles
con la normativa Mercosur sobre investigación y aplicación
de derechos antidumping en el comercio entre los EPM y que esta materia
se rige por el Marco Normativo aprobado por la decisión CMC 11/97.
Argentina, a su vez, afirma que los procedimientos de investigación
antidumping y la resolución ME 574 no están sujetos a
normativa Mercosur sino que se rigen por la legislación nacional
argentina. La decisión CMC 11/97 y el MN no están vigentes.
Tampoco hay otra norma vinculante para los EPM. Ninguna norma Mercosur
o nacional habilita a un Tribunal Arbitral del Mercosur a revisar procedimientos
cumplidos por un EPM bajo su legislación nacional.
(2) Brasil sostiene que Argentina no actuó de conformidad con
el MN, no respetando los procedimientos de investigación y de
aplicación de medidas antidumping e incurriendo en inconsistencias
con la normativa. En el caso de autos no existen los elementos necesarios
para aplicar esas medidas. En tanto que Argentina, en subsidio, sostiene
que los procedimientos seguidos para llegar a la resolución ME
574 fueron conforme a derecho según su legislación nacional.
(3) En los petitorios, Brasil solicita que el Tribunal declare el incumplimiento
por el gobierno argentino de las normas del MN que cita y que en consecuencia
ordene a dicho gobierno la revocación en el plazo de quince días
de la resolución ME 574. Mientras que Argentina solicita que
se rechace la demanda brasileña y su petitorio y que se ratifique
que la normativa nacional argentina es plena y exclusivamente aplicable
al caso de autos, solicitando además, en subsidio, que se declare
que el procedimiento se llevó a cabo conforme a derecho.
109) El Tribunal deberá decidir la controversia en el marco del
objeto señalado. A tal fin se propone atender y dilucidar por
su orden las cuestiones siguientes:
a- ¿Hay normas Mercosur que regulan expresamente la investigación
de dumping y la aplicación de medidas antidumping en el comercio
intrazona? ¿ y en tal caso cuáles y con qué efecto?
(párrafos 110 a 131)
b- Si no hay normas Mercosur que regulen expresamente esa materia ¿Cuál
es la consecuencia? ¿Qué régimen jurídico
se aplica? (párrafos 132 a 148)
c- Si hay normas Mercosur aplicables al caso de autos ¿Es competente
el Tribunal Arbitral para verificar si tales normas fueron cumplidas
en el procedimiento que culminó con la resolución ME 574?
En caso afirmativo, ¿ese procedimiento fue arreglado a derecho?
(párrafos 149 a 215)
II-D) Existencia o no de normas Mercosur que regulen expresamente la
investigación de dumping y la aplicación de medidas antidumping
en el comercio intrazona.
II-D-1) Normas invocadas.
110) Las partes Reclamante y Reclamada han citado en sus escritos de
Presentación (II, A, 4) y de Respuesta (pag 31) las normas emitidas
por los órganos del Mercosur que a su juicio pueden tener incidencia
en la controversia, entre otras: DEC CMC Nº 3/92 (extrazona), DEC
CMC Nº 7/93 (extrazona), RES GMC 63/93 (intrazona), RES GMC Nº
108/94 (extrazona), RES GMC 129/94 (intrazona), DIR CCM Nº 05/95
(intrazona), DEC CMC Nº 18/96 (Protocolo de Defensa de la Competencia),
DEC CMC Nº 11/97 (Marco Normativo del Reglamento Común Relativo
a la Defensa contra Importaciones Objeto de Dumping provenientes de
Países no Miembros del Mercosur- MN), DEC CMC Nº 28/00 (Defensa
Comercial de la Competencia) y DEC CMC Nº 64/00 (Defensa Comercial
y de la Competencia) y DEC CMC N° 66/00.
II-D-2) Alcance y vigencia.
Cabe formular dos precisiones al respecto:
111) En primer lugar que varias de las normas mencionadas se refieren
solamente al dumping extrazona. Si bien pueden ser ilustrativas acerca
de la dirección e intencionalidad de los EPM en cuanto a la regulación
de esta materia o pueden servir como elemento de comparación
con normas relacionadas con el comercio dentro del Mercosur y así
contribuir a la interpretación o inteligencia del conjunto normativo
tomando en cuenta su contexto, no constituyen de por sí una fuente
válida de obligaciones intrazona ni sus disposiciones de por
sí pueden aplicarse por extensión o analogía para
regular el comercio regional.
112) En segundo lugar corresponde observar que algunas de las normas
citadas no han cumplido con la obligación de incorporación
o internalización a los respectivos ordenamientos jurídicos
de los EPM según establecen los artículos 40 y 42 del
POP, sin lo cual no entran en vigor (POP, art. 40, literal iii). El
cuadro de vigencia de las normas Mercosur que lleva la SAM con la información
proporcionada por los EPM sobre el proceso de incorporación de
normas indica que están o han estado en vigor las que se refieren
a aspectos como intercambio de información (RES GMC Nº 63/93,
DIR CCM Nº 05/ 95) o encargos a órganos del MERCOSUR (DEC
CMC Nº 28/00, DEC CMC Nº 66/00) y no contienen normas que
disciplinen el procedimiento de investigación de dumping y de
aplicación de medidas antidumping. Otras se hallan pendientes
de análisis o de información y no se ha producido su incorporación
(DEC CMC Nº 129/94, DEC CMC Nº 64/00). Mientras que las decisiones
CMC18/96 y 11/97 no están en vigencia.
113) De acuerdo con las precisiones efectuadas, ninguna de las normas
Mercosur vigentes contiene una disciplina común para la investigación
de dumping y aplicación de medidas antidumping en el comercio
dentro del Mercosur; conclusión que resulta, no ya de la falta
de un requisito de forma menor o trivial, sino de la propia naturaleza
del sistema de emisión de normas en el Mercosur que asigna a
la incorporación y al acto de notificación de la misma
por los EPM el carácter de un requisito indispensable para la
vigencia y aplicación de las normas, como se verá más
adelante.
II-D-3) Obligatoriedad y vigencia.
114) Los órganos del Mercosur con capacidad decisoria son definidos
por el POP expresamente como de naturaleza intergubernamental (art.
2) lo que excluye de por sí la aplicación directa e inmediata
de sus normas en cada uno de los EPM. Tampoco hay ninguna norma del
Mercosur o de los EPM que autorice, pese a la condición de intergubernamental,
la aplicación directa de la normativa emanada de los órganos
comunes. Este criterio está confirmado por el régimen
de incorporación a los respectivos ordenamientos jurídicos
internos de los EPM, detallado en el artículo 40 del POP al que
se halla sujeta esa normativa y sin cuyo cumplimiento no entra en vigencia.
Asimismo el propio artículo 42 que reconoce el carácter
obligatorio de las normas emitidas por los órganos con capacidad
decisoria hace referencia a la incorporación de esas normas "cuando
sea necesario". Aparte de que la aplicación directa de las
normas Mercosur no sería compatible con el régimen constitucional
de algunos de los EPM.
115) Es verdad que el POP dispone también que las normas emanadas
de los órganos con capacidad decisoria tendrán carácter
obligatorio (art. 42) y que las decisiones del CMC serán obligatorias
para los Estados Partes (art. 9), mientras que el artículo 38
del mismo Protocolo recoge el compromiso de los EPM de adoptar en sus
respectivos territorios todas las medidas necesarias para asegurar el
cumplimiento de las normas emanadas de los órganos con capacidad
decisoria.
116) El régimen resultante, sin embargo, no es incoherente ni
contradictorio sino que responde al concepto llamado en doctrina "de
vigencia simultánea" -por oposición a la aplicación
inmediata- en el cual se conjugan y armonizan las diversas disposiciones
del POP al respecto en un sistema por el cual las normas son obligatorias
para los EPM desde su aprobación pero la vigencia sólo
se produce simultáneamente para todos los EPM cuando todos ellos
han dado cumplimiento al procedimiento del artículo 40. Procedimiento
establecido precisamente por no existir aplicación directa y
a fin de garantizar la vigencia simultánea, previniendo una situación
caótica de incertidumbre jurídica y de aplicación
parcial.
117) A su vez la obligatoriedad de las normas, aunque limitada por la
exigencia de vigencia simultánea, no deja de tener contenido.
Se trata de una obligación jurídica para cada Estado que
se concreta en una obligación de hacer: "adoptar todas las
medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el
cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur"
(POP, art. 38) y además, agrega en forma imperativa el artículo
42, "cuando sea necesario, deberán, ser incorporadas a los
ordenamientos jurídicos nacionales". Dada la naturaleza
intergubernamental del Mercosur y la ausencia de aplicación directa
de su normativa nadie puede cumplir en lugar del Estado obligado el
acto de incorporación requerido. Pero el incumplimiento apareja
responsabilidad internacional del Estado que incumple hacia los Estados
que sí han cumplido. La no incorporación de una norma
Mercosur obligatoria puede dar lugar a una controversia bajo el PB por
incumplimiento de la adopción de la normativa Mercosur. A su
vez, la controversia por la vía del arbitraje puede desembocar
eventualmente en la adopción de medidas compensatorias de acuerdo
con el artículo 23 del PB. En esta línea, y de conformidad
con el principio de buena fe, tampoco deberán los Estados -obligación
de no hacer- realizar acciones que por su naturaleza se opongan o frustren
el propósito de la norma aprobada pero aún no incorporada.
118) Lo cual sin embargo no significa que la norma está vigente
y que sus disposiciones son ya aplicables. Menos todavía si la
norma en cuestión es, como en el caso de autos, un conjunto de
disposiciones para regular la investigación del dumping y la
aplicación de medidas antidumping entre los EPM. Mientras ese
conjunto de disposiciones no sea incorporado por todos los Estados no
está vigente. La obligatoriedad de las normas en el régimen
del Mercosur no suple los requisitos establecidos para su vigencia y
para que ésta se produzca es indispensable que todos los EPM
hayan transitado la vía del artículo 40 del POP.
119) La apreciación de cuándo es necesario proceder a
la incorporación queda en definitiva en manos de cada Estado,
como es natural en la estructura institucional del Mercosur. La necesidad
de incorporar la norma al respectivo ordenamiento y la forma de hacerlo
dependerá del correspondiente sistema constitucional cuya interpretación
es una potestad de cada Estado no delegada a los órganos del
Mercosur o a los demás EPM. La SAM por consiguiente se limita
a registrar en el cuadro de vigencias las notificaciones de los EPM
al respecto. La DEC CMC Nº 23/00 que disciplina el procedimiento
de incorporación ratifica esa posición dominante de los
EPM en la apreciación de cuándo procede la incorporación
y de cómo se realiza. La conclusión es la misma aun en
los casos en los que según esa decisión (artículo
5) no se requiere incorporación: normas relativas al funcionamiento
interno del Mercosur y normas cuyo contenido estuviera contemplado ya
en la legislación nacional. En las primeras para excluir la incorporación
se necesita el entendimiento conjunto de los EPM formalmente consignado
en la misma norma. En las segundas se necesita la notificación
del propio Estado a la SAM de que la norma Mercosur está contemplada
por una norma nacional e indicando cuál es ésta.
II-D-4) Consideraciones específicas sobre las normas en las que
las Partes en esta controversia han hecho mayor hincapié: DEC
CMC Nos. 18/96 y 11/97.
120) Ninguna de las dos normas está vigente, según indica
el cuadro de vigencia de normas llevado por la SAM donde se registran
las comunicaciones de los EPM. En lo que se refiere a la 18/96 ni Argentina
ni Uruguay la han incorporado. En cuanto a la 11/97 Paraguay y Uruguay
no la han incorporado, Argentina hace referencia a la "ley 24.425
- Acuerdo OMC" y Brasil anota "Status de norma bajo solución
de controversias" que a partir de la presente controversia sustituye
la nota anterior de " No incorporada. Para su incorporación
se requiere la aprobación del Reglamento Común".
Desde el momento en que ninguna de las dos normas ha sido incorporada
por todos los EPM, ninguna de ellas está en vigencia.
121) Las dos decisiones tienen una estructura formalmente similar, componiéndose
de un cuerpo con varias disposiciones una de las cuales aprueba una
normativa extensa que va como anexo y que forma parte integrante de
la decisión. En la 18/96 se trata del Protocolo de Defensa de
la Competencia en el Mercosur y en la 11/97 del Marco Normativo del
Reglamento Común Relativo a la Defensa contra Importaciones Objeto
de Dumping Provenientes de Países No Miembros del Mercosur.
122) No procede, a juicio del Tribunal, la interpretación de
la vigencia parcial de esas normas según la cual las disposiciones
de las mismas que no necesitan incorporación estarían
vigentes, mientras que aquéllas que la requirieran no lo estarían.
El procedimiento de comunicación de las incorporaciones previsto
en la CMC 23/00 no distingue entre el cuerpo de las normas y los anexos
que también las integran. La vigencia parcial produciría
una situación inaceptable de incertidumbre jurídica. En
todo caso correspondería a cada Estado informar sobre las disposiciones
que requieren incorporación y aquéllas que no la necesitan,
lo que no ha sucedido en la especie. Además el separar la vigencia
de disposiciones diversas contenidas en una misma norma es una tarea
siempre delicada cuyo acierto es dudoso y más si no hay una orientación
precisa y un criterio unívoco para realizarla. Un conjunto de
disposiciones que son parte de una misma norma -cuerpo y anexos- reflejan
una visión común y un equilibrio entre sus partes en el
que se sustenta el consentimiento dado por los EPM para su aprobación.
Máxime cuando el contenido de las disposiciones que forman el
cuerpo no son meras cuestiones de trámite o de funcionamiento
sino que disciplinan cuestiones sustantivas: indican la aplicación
de todo un orden normativo para regular las investigaciones de dumping
y la aplicación de medidas al respecto intrazona.
123) Por otra parte la conclusión es la no vigencia, aun en un
examen separado de cuerpo y anexos de las decisiones analizadas. En
el cuerpo de la decisión 18/96 el artículo 2 dispone que
en las investigaciones de dumping intrazona se aplique la legislación
nacional hasta el 31-12-00 mientras los EPM analizan la forma de regular
esa materia. La decisión 11/97, por el artículo 9 de su
cuerpo, se remite a la 18/97 "en consonancia con" el artículo
3 de la propia decisión 11/97. El cual manda que hasta la aprobación
del Reglamento que habrá de elaborarse se aplique al dumping
de extrazona la legislación nacional "de conformidad"
con el MN y que los EPM hagan los ajustes necesarios en su legislación
nacional para armonizarla con el MN. Régimen que el artículo
3 extiende entonces a los casos intrazona.
124) Resulta evidente que la materia tratada en el cuerpo de las dos
decisiones bajo análisis tiene relevancia legislativa y requiere
incorporación al igual que la normativa contenida en los respectivos
anexos. El artículo 2 de la decisión 23/00 sobre incorporación
de normas dice, recogiendo la práctica seguida, que los EPM deben
notificar a la SAM la incorporación indicando la norma nacional
que la hace efectiva, lo que no ha ocurrido en el caso de las normas
analizadas. Tampoco ha habido comunicación de que la incorporación
no fuera necesaria.
125) A mayor abundamiento cabe anotar con respecto a la decisión
18/96 que si se entendiera que el mandato de aplicar la legislación
nacional sólo es la ratificación del régimen vigente
y por tanto redundante -no necesitaría incorporación-
ello chocaría con el límite temporal que marca hasta el
31-12-00. Pues en este caso, el CMC estaría poniéndole
plazo a la vigencia y aplicación de la ley nacional, algo que
claramente necesita incorporación. Al contrario, si el artículo
2 de la decisión 18/96 fuera una norma que estableciera ex novo
la aplicación de la ley nacional, obviamente también necesitaría
incorporación. De hecho, Argentina no comunicó ni la incorporación
ni la falta de necesidad de hacerla.
126) Con respecto a la decisión 11/97 corresponden apreciaciones
de similar tenor. Aparte del hecho de que no ha sido incorporada por
todos los EPM, Brasil en su notificación inicial a la SAM indica
que no la ha incorporado, supeditando la incorporación a la aprobación
del Reglamento Común. Por otro lado el MN es un conjunto de disposiciones
que como lo indica su propio título -Marco Normativo del Reglamento
Común Relativo a la Defensa contra Importaciones Objeto de Dumping
Provenientes de Países No Miembros del Mercosur- está
destinado a ser la referencia para la elaboración del Reglamento
Común, como lo destaca también el artículo 2 del
cuerpo de la decisión 11/97 al instruir a la Comisión
de Comercio del Mercosur que "elabore, a partir del Marco Normativo,
las normas complementarias que considere necesarias para la elaboración
y aplicación del Reglamento Común Antidumping".
II-D-5) Normas OMC.
127) La existencia en todos los EPM de una misma normativa en materia
de comercio internacional resultante de la ratificación por todos
ellos de los acuerdos de Marrakech no significa, sin embargo, que se
trate de una normativa Mercosur, o sea, de una disciplina común
adoptada formalmente para regir sus relaciones recíprocas comerciales
dentro del sistema regional de integración. Desde este punto
de vista, la similitud de las legislaciones por la vía de la
ratificación de los acuerdos con los que finalizó la Ronda
Uruguay del GATT no es un rasgo distintivo y propio de los países
del Mercosur sino un factor común con la mayor parte de los estados
de la comunidad internacional del cual no cabe derivar ningún
compromiso específico de carácter regional.
128) El paralelismo evidente entre el MN y las disposiciones del Acuerdo
Antidumping de la OMC no basta tampoco para darle carácter de
normativa Mercosur a la normativa de la Organización Mundial
de Comercio. En primer lugar porque, como ya se vio, la decisión
11/97 que aprueba el MN no está en vigencia. En segundo lugar
porque aunque existe paralelismo en las normas hay también diferencias
como el ámbito territorial de aplicación y las autoridades
de aplicación.
129) El hecho de que todos los países del área tengan
una misma legislación no significa de por sí que tal legislación
constituye normativa Mercosur, es decir, un disciplinamiento común
de una determinada materia a propósito del cual se puedan plantear
cuestiones de interpretación, aplicación o incumplimiento
que susciten el funcionamiento del sistema de solución de controversias
del Mercosur. Tal legislación continúa siendo legislación
nacional, fuera del ámbito Mercosur.
130) La aplicación de normativa OMC como normativa Mercosur es
posible sólo por remisión expresa a aquélla de
una norma del Mercosur. El Segundo Tribunal Arbitral al examinar el
tema de los incentivos a las exportaciones tuvo en cuenta las disposiciones
en la materia emanadas de los compromisos asumidos en el GATT en atención
a la decisión 10/94 del CMC que expresamente se remitió
a esas normas (Segundo Tribunal Arbitral, párrafos 58, 66 y 67).
El presente Tribunal afirma también ese criterio y, por tanto,
no considera normativa Mercosur a la de la OMC referida al caso, o sea,
el Acuerdo Antidumping. El paralelismo del MN con el AD OMC no valida
la aplicación de aquél como norma Mercosur.
II-D-6) Conclusión sobre normativa expresa Antidumping.
131) De acuerdo con las consideraciones expuestas resulta que no hay
normativa Mercosur vigente que regule en forma expresa la investigación
de dumping y la aplicación de medidas antidumping en el comercio
intrazona.
II-E) Derecho aplicable en ausencia de normas Mercosur que regulen expresamente
el régimen antidumping intrazona.
132) La ausencia de normas Mercosur vigentes que regulen expresamente
la investigación de dumping y la aplicación de medidas
antidumping intrazona no significa, sin embargo, que esa materia sea
ajena al cuadro normativo del Mercosur y que por tanto queda fuera de
su ordenamiento. El Tratado de Asunción, su Anexo I y el Régimen
de Adecuación Final a la Unión Aduanera, en efecto, proporcionan
las referencias jurídicas necesarias para abordar y resolver
la cuestión planteada. Además de que, como se verá
más adelante, el TA contiene una referencia específica
al dumping relevante para el caso de autos.
II-E-1) Principio general.
133) El plan original del TA preveía un breve período
de transición hasta el 31-12-94 para llegar al Mercado Común.
Los hechos sobrevinientes mostraron la imposibilidad para los EPM de
cumplir en tiempo la meta establecida, modificándose en consecuencia
los plazos y los objetivos. Resultado de ello es la decisión
de ir a una Unión Aduanera con un régimen de adecuación
que concluyó para los cuatro EPM el 31-12-99, quedando el Mercado
Común como un objetivo más distante sin plazo determinado.
134) La frustración del propósito inicial y las dificultades
notorias en el funcionamiento de la Unión Aduanera no privan
de contenido ni de vigencia a las normas que determinaron la libre circulación
de bienes en el área, eliminando las restricciones arancelarias,
no arancelarias, para-arancelarias u otras de efecto equivalente que
afecten el comercio intrazona. Previsto el fin de esas restricciones
inicialmente para el 31-12-94, la postergación de los plazos
reconocida en el Régimen de Adecuación Final trasladó
esa fecha al 31-12-99 cuando los EPM debían tener eliminadas
totalmente las restricciones con las excepciones expresamente admitidas
de los regímenes especiales para azúcar y automotores,
así como las medidas de carácter no comercial previstas
en el Tratado de Montevideo de 1980 (art. 50). De esta manera, y en
esa fecha, quedó habilitado y consagrado de derecho el principio
de la libre circulación de bienes en el territorio del Mercosur.
135) Desde entonces, cualquier limitación o restricción
a ese principio de libre circulación está prohíbida.
A su vez, el TA da una definición amplia de restricciones: "cualquier
medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de
cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte,
por decisión unilateral, el comercio recíproco" (TA,
Anexo I, art, 2, b). La jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales
Ad Hoc del Mercosur confirma el criterio de que a partir de 1999 la
libre circulación de bienes es la norma Mercosur y que las restricciones,
entendidas en el sentido amplio indicado, no están permitidas.
136) El Tercer Tribunal (Salvaguardias) destaca el propósito
de las Partes de crear un "territorio donde el libre movimiento
de mercaderías sin obstáculos sería la regla básica
en las relaciones comerciales" de acuerdo con el TA (art. 1) y
su Anexo I, entendiendo que del Programa de Liberación y del
Anexo IV al TA sobre salvaguardias "surge que al momento en que
la liberación comercial fuera lograda, las partes explícitamente
renunciaban a la utilización de obstáculos al libre comercio,
como ser la aplicación de medidas de salvaguardia". Concluye
diciendo que "como resultado de la implementación del Programa
de Liberación Comercial y del hecho de haber alcanzado el libre
comercio intra-zona, el uso de medidas de salvaguardias ya se encontraba
prohíbida" (pág. 18). Más adelante (pág.
27) resume su posición expresando: "En consecuencia, en
tanto los miembros de Mercosur no hayan actuado en forma conjunta para
acordar en forma expresa la aceptación de medidas restrictivas
al comercio, los Estados miembros estarán inhibidos de aplicar
tales medidas en forma unilateral. De esta premisa el Tribunal concluye
que hasta tanto no haya una norma expresa a contrario, prevalece el
principio de libertad de comercio entre los miembros del Mercosur".
137). Por su parte, el Segundo Tribunal (exportación de carne
de cerdo) cita el párrafo 65 del laudo del Primer Tribunal (licencias
de importación) que dice: "la libertad comercial, escollo
tradicional de los intentos anteriores de integración latinoamericana,
se constituiría en la masa crítica necesaria para impulsar
las demás acciones hacia el Mercado Común, quebrando así
la tradicional línea de resistencia a los esfuerzos anteriores
de integración:" Concluyendo por su parte el Segundo Tribunal
(párrafo 55): "Esta es la convicción común
de todos los Estados Miembros del Mercosur, como lo han manifestado
las Partes durante el proceso."
138) El Primer Tribunal afirma que "El flujo comercial libre es
el pilar elegido en el sistema del TA para adelantar y desarrollar el
Mercosur" (párrafo 66), en tanto que en el resumen de sus
conclusiones para el laudo expresa: "Luego de la revaluación
del Mercosur realizada por las Partes, la eliminación de todas
las RA (restricciones arancelarias) y RNA (restricciones no arancelarias)
o medidas de efectos equivalentes u otras restricciones al comercio
entre los Estados Partes deberá ocurrir a más tardar el
31-12-99, fecha en la cual se completa el régimen de Adecuación
Final y con él el fin de las RA." (párrafo 85, numeral
(vii)
139) El papel central de la liberación comercial, reconocido
por la jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales, resulta en forma
incuestionable de la normativa del Tratado de Asunción que hace
de la eliminación de todas las barreras al comercio regional
la única obligación impuesta inmediatamente por el tratado
y con una fecha determinada para su consumación. Los EPM "acuerdan
eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 1994 los gravámenes
y demás restricciones" al comercio recíproco y disponen
que a esa fecha "quedarán eliminadas todas las restricciones
no arancelarias (TA, Anexo I, arts. 1 y 10). Obviamente las fechas y
las referencias al Mercado Común son modificadas por el Régimen
de Adecuación Final a la Unión Aduanera que culmina el
31-12-99. Los demás instrumentos propuestos para llevar adelante
el proceso de integración no tienen fecha para hacerse efectivos
y aunque vinculados programáticamente a la liberación
comercial no la condicionan ni restrigen, como surge de los artículos
1 y 5 del TA, aun en elementos como la coordinación macroeconómica
(donde se habla de gradualidad y convergencia con la liberación
comercial); la coordinación para asegurar las condiciones de
competencia entre los EPM; la coordinación de políticas
comerciales frente a terceros países; o el Arancel Externo Común.
140) La posición central de la liberación comercial consagrada
en términos jurídicamente obligatorios por la normativa
originaria y reiterada en los ajustes realizados en las metas y objetivos
del Mercosur se halla reflejada a su vez en la realidad operativa del
Mercosur en la que el comercio intrazona es la piedra angular sin la
cual el emprendimiento regional quedaría vacío de contenido.
De ahí que tanto por razones jurídicas como por la materialidad
de las relaciones creadas al amparo de la normativa Mercosur, las eventuales
limitaciones a la libre circulación deban ser colocadas y examinadas
bajo esa perspectiva.
141). Sin embargo, subsisten en los hechos trabas de diferente naturaleza
-doble cobro del Arancel Externo Común, no reingreso con arancel
cero al país de origen de mercadería exportada intrazona,
requisitos y medidas impuestos por autoridades locales, departamentales
o estaduales, formalidades aduaneras intrazona e incluso los requisitos
de origen- que mantienen ciertas condiciones de fragmentación
en el mercado regional que sin privar de vigencia al principio establecido
de libre circulación perturban en la práctica su plena
aplicación. Tales prácticas han de ser encaradas con el
criterio de que las excepciones a la libre circulación deben
resultar de textos expresos y aun las excepciones admitidas -como las
medidas no comerciales del artículo 50 del TM80- tienen que estar
destinadas efectivamente a su finalidad propia y declarada, a fin de
no ser una forma encubierta de restricción comercial y como tal
no admisible (Cfr. Primer Tribunal Arbitral, párrafos 81 y 85
viii).
II-E-2) -Referencia específica al dumping en el TA.
142) El TA en su artículo 4 dispone que los EPM en sus relaciones
con terceros países asegurarán condiciones equitativas
de comercio a cuyo efecto "aplicarán sus legislaciones nacionales
para inhibir importaciones cuyos precios estén influenciados
por subsidios, dumping o cualquier otra práctica desleal".
Esto es, la obligación de los EPM con respecto al dumping extrazona
consiste en "inhibir importaciones" cuyos precios estén
influídos por dumping, aplicando para ello la legislación
nacional.
143) La segunda parte del mismo artículo 4 dispone que "paralelamente"
los EPM "coordinarán sus respectivas políticas nacionales,
con el objeto de elaborar normas comunes sobre competencia comercial".
O sea que, con respecto al llamado dumping intrazona, el TA no autoriza
medidas unilaterales bajo la legislación nacional a fin de inhibir
importaciones cuyo precio estuviera afectado por esa práctica.
Establece una secuencia de acciones, la primera de las cuales es la
coordinación de políticas nacionales y la segunda, lograda
la anterior, es la elaboración sobre esa base de las normas comunes
sobre competencia comercial. Establece así el TA dos regímenes
diferentes: uno para el dumping extrazona y otro para el intra zona
al que no menciona como tal y engloba bajo el rubro de competencia comercial.
Ordena para el primero inhibir las importaciones mediante legislación
nacional y para el segundo la elaboración y aplicación
de normas comunes sobre competencia comercial.
144) Congruente con esta solución, el TA no incluye la aplicación
de medidas antidumping intrazona entre los instrumentos a los que reconoce
vigencia durante el período de transición o más
allá de éste y que son, o pueden llegar a ser, restricciones
al comercio regional según la muy amplia definición de
restricciones que proporciona el artículo 2 del Anexo I al TA.
Tales son los casos de las normas de origen y la aplicación de
salvaguardias expresamente reconocidas o las medidas no comerciales
permitidas por el artículo 50 del TM 80. Solución ésta
que el Tratado no recogió para el llamado antidumping intrazona
ni siquiera durante el período de transición.
II-E-3)-El dumping en las uniones aduaneras y áreas de libre
comercio.
145) Los principios y disposiciones de derecho internacional a los que
cabe acudir según el artículo 19 del PB están en
la misma línea. Corroboran que la libertad de circulación
de bienes y la ausencia de restricciones es propio de la naturaleza
de las áreas de libre comercio y las uniones aduaneras, como
lo recoge la normativa de la OMC. El artículo XXIV del GATT 1994
dispone en su párrafo 8 (a i) y (b) que esos sistemas de integración
se caracterizan por la eliminación de los derechos y de las regulaciones
restrictivas del comercio. Mientras que el Entendimiento para la Interpretación
del artículo XXIV dispone que las áreas de libre comercio
y las uniones aduaneras, para ser compatibles con dicho artículo
han de satisfacer, entre otras de sus disposiciones, el párrafo
8. Las excepciones admitidas por el artículo XXIV y que son señaladas
expresamente -artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX- no incluyen
el artículo VI relativo al dumping. De conformidad con este criterio
la experiencia comparada de procesos de integración muestra que
en el comercio dentro del espacio integrado no se aplican los mecanismos
antidumping sino regímenes de defensa de la competencia sometidos
a una disciplina común y administrados por organismos comunes
y no por autoridades nacionales. Solución que expresamente adopta
el TA en su artículo 4 examinado más arriba y que los
EPM han tratado de implementar hasta ahora infructuosamente como se
ve en la normativa invocada por las Partes.
146) En el caso del NAFTA, donde existen procedimientos antidumping,
ellos resultan convalidados por el propio tratado el que, de todos modos,
expresamente establece en el capítulo 19 mecanismos de revisión
de la determinación final de dumping, daño y derechos
compensatorios, a cargo de paneles binacionales y no exclusivamente
nacionales. Mientras que con motivo de las recientes reuniones relacionadas
con el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas, ALCA, ha quedado
de manifiesto la importancia que algunos países atribuyen a que
en el acuerdo no se permitan medidas antidumping aplicadas unilateralmente
por las autoridades de cada país conforme a su legislación
nacional, entendiéndose que ello sería un instrumento
restrictivo del comercio regional, considerando a dichas medidas barreras
paraarancelarias que no deben existir.
II-E-4) -Conclusiones sobre el derecho aplicable.
147) La investigación del dumping y la aplicación de medidas
antidumping intrazona deben ser analizadas a la luz de las normas referidas
que establecen el régimen general del Mercosur, en el contexto
de su sistema normativo y de acuerdo con sus fines y objetivos (Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 31, recogiendo la costumbre
y la jurisprudencia internacionales; cfr. jurisprudencia de los Tribunales
Arbitrales: Primer Tribunal párrafos 49, 50, 51, 57, 59 y 60;
Segundo Tribunal párrafo 55; Tercer Tribunal páginas 13
y 14).
148) El régimen de libre circulación de bienes consagrada
por el TA, su Anexo I y el Régimen de Adecuación Final
a la Unión Aduanera; la definición amplia de restricciones
al comercio prohíbidas que recoge el artículo 2 del Anexo
I al TA; lo dispuesto en el artículo 4 del TA sobre el régimen
aplicable en la zona (competencia comercial y no antidumpig); y la ausencia
de norma habilitante expresa que permita acudir a medidas antidumping
en la región indican que la aplicación de medidas antidumping
intrazona no es compatible con el principio de la libre circulación
de bienes. Conclusión que es concorde con la jurisprudencia de
los anteriores Tribunales Arbitrales Ad Hoc y es también conforme
a la normativa del GATT-OMC en materia de áreas de libre comercio
y uniones aduaneras, así como a la naturaleza de esos procesos
de integración y a la práctica de los mismos.
II-F) Consecuencias y aplicación al caso de autos.
II-F-1) Caracteristicas y finalidad de las medidas antidumping.
149) El examen del derecho aplicable lleva a considerar que los procedimientos
y las medidas antidumping no son procedentes en los espacios integrados.
En estos, ante presuntas prácticas comerciales desleales, se
deben aplicar las reglas de la defensa de la competencia.
150) La propia evolución de las normas Mercosur indica esa misma
dirección, por más que no haya cristalizado en un régimen
que tenga vigencia. En efecto, la sucesión de normas aprobadas
al respecto, aunque no vigentes, demuestran la voluntad de los EPM de
establecer una disciplina común en los procedimientos tanto extra
como intrazona. El hecho de que esas normas no hayan alcanzado la vigencia
no las priva de un valor indicativo e interpretativo de la voluntad
de las Partes en el sentido de buscar una regulación común
de esta materia para evitar, en el caso intrazona, la perturbación
que podría generar para el comercio regional la aplicación
de medidas antidumping. La DEC CMC N° 28/00 (Art. 2), entre otras
normas, indica claramente que el procedimiento antidumping es considerado
como un elemento de vigencia limitada, destinado a desaparecer, que
ha de ser reemplazado por un régimen de defensa de la competencia
que es la solución adecuada para los mercados integrados con
libre circulación de bienes.
151) Es que, aun cuando el procedimiento antidumping puede estar destinado
efectivamente a contrarrestar una conducta comercial desleal, también
puede ser utilizado como un recurso de naturaleza comercial y de corte
proteccionista, para impedir o limitar las importaciones desde otros
mercados regionales y, así, evitar la competencia con la producción
nacional.
152) En esta última hipótesis el procedimiento antidumping
se vuelve un instrumento restrictivo del comercio que cabe en la definición
del artículo 2 del Anexo I al TA y, como tal, es absolutamente
incompatible con el régimen de libre circulación de bienes
propio de las áreas de libre comercio y de las uniones aduaneras.
De ahí que en los espacios económicos integrados se propicia
la sustitución de ese mecanismo por las normas de defensa de
la competencia las que contienen un disciplinamiento común, aceptado
por todos los miembros del proceso de integración, y autoridades
de aplicación también comunes. Con ello se evita el deslizamiento
hacia el proteccionismo o la caída en él y, a la vez,
se sancionan las conductas comerciales no ajustadas a una normativa
común verificada por autoridades comunes.
153) La especialidad del caso en el Mercosur es que por un lado las
medidas antidumping intrazona, como restricciones a la libre circulación
de bienes, son incompatibles con la normativa que consagra a esta última
y por el otro lado no existen ni normativa ni órganos comunes
para aplicar una efectiva defensa de la competencia. Situación
en cuyo contexto los EPM, de hecho, han continuado aplicando en esos
casos sus respectivas legislaciones antidumping en el comercio intrazona.
154) La justificación de la adopción de medidas antidumping
radica en la necesidad de defender la competencia. Esta, por su parte,
presenta dos facetas (Jean Bernard Blaise, "Droit des affaires",
L.G. D. J., segunda edición, París, 2000, parágrafo
601, pags. 301 y 302). Por una parte procura mantener la competencia
en sus justos límites de manera que se ejerza de una manera leal
y razonable, lo cual sería contradicho por una mala aplicación
del régimen antidumping pues éste requiere que la competencia
no sea distorsionada ni eliminada, pues debilitar la competencia va
en contra de los fines de un mercado común (Gabrielle Marceau,
"Anti-dumping and Anti-trust issues in free trade áreas",
Oxford University Press, Great Clarendon Street, 1994, pag. 141, con
cita del art. 3 (f) del Tratado de CEE y fallo ECJ, Case 6/72, "Europemballage
Corporation v. Commission" (1973) ECR 215, 244). En efecto, sería
por ejemplo abusivo que quien se encontrara en una posición dominante
en el mercado y se negara a vender a los consumidores finales dentro
de su propio mercado se colocara como peticionante en una investigación
antidumping, por lo que la autoridad tiene el deber de no tomar medidas
de ese tipo que tuvieran como efecto la creación o el fortalecimiento
de una posición dominante (Gabrielle Marceau, op. cit., pag.
143 y nota 61).
155) Por la otra procura proteger la existencia de la competencia en
sí misma evitando la desaparición de actividades que pongan
en peligro el proceso competitivo como sería el caso en que los
consumidores pasaran a depender de una sola fuente de suministro extranjera
o sucumbiera una industria viable en el país o en el mercado
común (Gabrielle Marceau, op.cit., pag. 145 y nota 73). En ese
sentido se ha expresado que el propósito, en fin de esta legislación
es mantener la igualdad de oportunidades ("the purpose of this
proposed legislation is to restore , so far as posible, equality of
opportunity in business by strengthening antitrust laws and by protecting
trade and commerce against unfair trade practices …", Comité
Judicial de la Cámara de Representantes de Estados Unidos de
Norteamérica citado por Richard Dale, "Antidumping Law in
a liberal Trade Order", Saint Martin´s Press, New York, 1980,
pag. 35).
156) Esto ha hecho pensar que la lucha contra los efectos nocivos de
esas prácticas puede encauzarse abandonando el régimen
antidumping, mediante su reemplazo por una adecuada normativa de defensa
de la competencia, lo que ha sido llevado a cabo en Europa, expresándose
que "Uno de los objetivos básicos del sistema de competencia
no falseada establecido en las normas de la Comunidad es evitar que
la unidad del mercado único se vea amenazada por acciones que
tienen por efecto el restablecimiento de barreras internas que han sido
desmanteladas o que otorgan a ciertos operadores del mercado una ventaja
desleal" (Octavo Informe sobre la Política de Competencia
de la Comisión de Comunidades Europeas de 1979, citado por Julio
A. García López, "La crisis del sistema G.A.T.T.
y el derecho anti-dumping comunitario", Editorial Colex, Madrid,
1992, pag. 193) .
157) No obstante, para que ello fuera eficaz debe ir, al menos, acompañado
por la eliminación de la protección arancelaria o no arancelaria
a la importación en el mercado interno de quien vende en condiciones
de dumping, permitiendo un real mercado libre, así como por instituciones
comunes facultadas para aplicar las reglas de defensa de la competencia
en los territorios de todos los Estados Partes en relación con
las restricciones al comercio originadas tanto en los sectores privados
como en los públicos (del papel de trabajo presentado por Jacques
H. J. Bourgeois, Asesor Legal Principal de la Comisión de las
Comunidades Europeas, en la 22ª. Conferencia Bienal de la International
Bar Association, Comité "C", Buenos Aires, 25 al 30
de septiembre de 1988, bajo el título "Antitrust and Trade
Policy: A Peaceful Coexistence?"), lo que hasta el momento no ha
sido instituido en el MERCOSUR.
158) La inexistencia de un régimen de defensa de la competencia
que neutralice las situaciones de predomino de ciertas empresas en un
mercado ampliado, son circunstancias que han dado pábulo al mantenimiento
de medidas antidumping en el comercio intrazona sin que se haya previsto
una regulación específica para este fenómeno, tal
como ha sucedido en el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá
y Estados Unidos de América y en el posterior Acuerdo de Libre
Comercio de América del Norte (NAFTA) que incluyó a México,
además de a esos dos países.
159) En esta situación el AD OMC proporciona una referencia a
la que cabe acudir no a título de normativa Mercosur, que no
lo es, sino a través del artículo 19 del PB como principios
de derecho internacional en la materia (Cfr. Segundo Tribunal Arbitral,
párrafos 59 y siguientes, para esclarecer el concepto de subsidios),
en este caso para ilustrar sobre el sentido y fin de los procedimientos
antidumping.
160) La finalidad del AD OMC y del Acuerdo General GATT 1994 en el cual
éste se enmarca consiste en neutralizar una práctica nociva
del comercio internacional, fuere que la misma consistiera en una exportación
predatoria o instrumentando una política empresaria de discriminación
de mercados a través de precios diferenciales entre el vigente
en el mercado doméstico y el del país al cual dirige sus
exportaciones.
II-F-2) La indebida utilización de las medidas antidumping con
desviación de poder.
161). Consecuentemente, la utilización del régimen antidumping
debe buscar la finalidad prevista por la norma, lo que descarta su utilización
para disimular o encubrir la obtención de otros fines que atentan
contra la facilitación del comercio. Lo contrario constituiría
una "desviación de poder" que viciaría el acto
(Enrique Sayagués Laso, "Tratado de Derecho Administrativo",
Tomo 1, Montevideo, 1963, parágrafo 280, paginas 449, 450; Cretella
Junior, "Direito Administrativo do Brasil", Tomo 3, paginas
175/176; Miguel S. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo",
Tomo II, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1966, parágrafo 414, pagina
344).
162) La desviación de poder, es decir, la violación de
la finalidad legal, trasunta un contenido subjetivo o psicológico,
caracterizado por la voluntad generalmente encubierta o disimulada,
de lograr determinado fin (Miguel S. Marienhof en su "Tratado de
Derecho Administrativo", Tomo II pág. 537, con citas de:
Stassinopoulos, "Traité des actes administratifs",
pag, 217; Sarría, "Teoría del recurso contencioso
administrativo", pag. 188; Waline, "Droit Administratif",
pag. 480, París 1963; y Prat, "De la desviación de
poder". pag. 371).
163) Ocurre desviación de poder cuando el agente estatal se vale
de una competencia para alcanzar una finalidad no contemplada por la
norma que la instituye. De esto resulta una incongruencia entre la norma
y el acto, o sea, el agente se sirve de un acto para satisfacer una
finalidad ajena a la naturaleza del acto utilizado (Celso Antonio Bandeira
de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Editores,
Sao Paulo 1993, pag. 186).En la desviación de poder, el comportamiento
del agente, orientado por un móvil viciado, esta en desacuerdo
con la finalidad normativa. Son modalidades de la desviación
de poder:
a) no perseguir el interés publico por la violación del
principio de impersonalidad: el acto tiene en mira intereses personales,
del agente o de terceros;
b) perseguir un fin de interés publico, pero extraño a
la categoría de intereses pertinentes a la competencia; pues
el acto se vale de una vía jurídica para alcanzar fines
públicos que deberían ser implementados por otra vía
jurídica (Vedel, Georges, "Droit Administratif", Tercera
Edición. París, PUF, 1964 p 458 y 462).
c) violar un principio de razonabilidad:
- o porque la medida establecida era prevista, pero el motivo falso
o inidóneo;
- o porque la medida establecida era prevista y necesaria, pero inadecuada
a los objetivos jurídicos (vía impropia);
- o porque la medida establecida, aunque prevista, necesaria y adecuada,
es desproporcionada de acuerdo al fin que se desea alcanzar (exceso).
164) En cuanto al motivo indicado precedentemente se señala que
el mismo constituye el presupuesto material que autoriza y exige la
práctica del acto administrativo; es pues, una situación
empírica, externa y previa, pudiendo estar prevista en la norma
o no. Si está prevista, se habla de previsión abstracta
de una situación de hecho, la cual debería ser tomada
en cuenta por el acto ante una situación material concreta. Esencial
para la desviación de poder en todas sus modalidades es el móvil.
Del motivo (situación objetiva y externa al agente) se distingue
el móvil, esto es, la representación subjetiva e interna
del agente, básica para el examen de la intención. El
móvil es relevante para la apreciación de la desviación
de la finalidad, sobre todo en los aspectos referidos al ámbito
de discrecionalidad del acto, aspectos que, en virtud del modo en que
la norma regula la materia, exigen que el agente pondere las circunstancias
del caso en cuanto a la mejor manera de atender a la finalidad normativa.
165) En cuanto a la finalidad, se entiende por tal el tratamiento del
bien jurídico objetivado por el acto. Si hay conformidad con
la finalidad normativa, el acto es correcto; si estuviera en disconformidad
ocurre la desviación. Así, no se puede buscar a través
de un acto la protección del bien jurídico cuya satisfacción
debería ser obtenida por otro acto o categoría de acto:
cada acto tiene la finalidad señalada por la norma que la concibe.
Como dice Eduardo García de Enterria y Ramón Fernández
("Curso de Derecho Administrativo", Octava Edición,
Civitas, Madrid, 1998, tomo I, pag. 458): "los poderes administrativos
no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad, son poderes
funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin especifico,
con lo que apartarse del mismo, ciega la fuente de su legitimidad".
166) Cuando se dice que la administración se obliga a la finalidad
se está significando que ella se subordina al principio de la
finalidad. No se trata de una consecuencia de la legalidad, pues es
más, se trata de algo que es inherente a la legalidad: es la
exigencia de cumplir la ley tal cual ella es. Por eso la desviación
de la finalidad viola la ley de modo peculiar: aunque obedezca a su
forma, la desviación de poder burla la ley so pretexto de cumplirla.
En este sentido, la actividad administrativa esta vinculada a un fin
ajeno a la persona y a los intereses particulares del agente o del órgano
que la ejerce. Y la desviación de poder ocurre no solamente cuando
la actuación administrativa es extraña a cualquier finalidad
publica, sino también cuando "el fin perseguido, si bien
es de interés publico no es el fin que la ley señala para
aquel acto" (Jean Rivero, "Droit Administratif", Segunda
Edición , Dalloz, Paris,1962, pag. 225 a 260). Respecto de la
desviación de poder debe tenerse en cuenta el principio de moralidad.
Según los cánones de la lealtad y de la buena fe, la administración
debe proceder en relación con los administrados con sinceridad
y llaneza, siéndole prohibida cualquier conducta maliciosa tendiente
a confundir o minimizar sus derechos.
167) En esa situación y a la luz de las consideraciones efectuadas
corresponde al Tribunal Arbitral decidir si la investigación
por dumping y las medidas antidumping tomadas como culminación
del procedimiento en el caso de autos y establecidas en la resolución
ME 574/2000 constituyen una restricción a la libre circulación
de bienes consagrada en la normativa Mercosur.
168) Naturalmente, la tarea del Tribunal no consiste en practicar una
revisión detallada de cada elemento del procedimiento ni en verificar
su exacta concordancia con la legislación nacional argentina.
Tampoco el cuestionamiento puede alcanzar al mero desacierto en la aplicación
del derecho interno en la medida en que se respeten ciertos estándares
internacionales (Alfred Verdross, "Derecho Internacional Público",
Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1969, pág. 309).
El Tribunal deberá examinar los elementos y componentes principales
del procedimiento y de su conclusión en medidas antidumping para
determinar a través de factores o indicadores objetivos si tal
procedimiento ha sido empleado como instrumento de restricción
comercial, violatorio por tanto de la regla de la libre circulación
de bienes o no. En otras palabras, en una función claramente
jurisdiccional el Tribunal debe determinar si ha existido un simulacro
en las formas para lograr un objetivo de bloqueo a la libre circulación
("simulacre des formes pour masquer la violence", sentencia
arbitral del 21 de octubre de 1861 en el asunto "Yuille Shortridge
& Co.", citado por Verdross, op. cit. pág. 307)
169) El Tribunal, en el cumplimiento de esa tarea, ha considerado en
particular los aspectos siguientes:
II-F-3) Análisis del procedimiento antidumping aplicado en el
caso a fin de determinar si hay desviación de poder.
II-F-3-a) Breve cronología de las etapas del procedimiento
170). El 2 de septiembre de 1997 el CENTRO DE EMPRESAS PROCESADORAS
AVÍCOLAS (CEPA) de la República Argentina se presentó
ante la Subsecretaría de Comercio Exterior (SSCE) dependiente
del Ministerio de Economía de la República Argentina solicitando
la apertura de investigación por importaciones de pollo eviscerado
en condiciones de dumping, originario de la República Federativa
de Brasil.
171). El 23 de septiembre de 1997 la CNCE por acta de Directorio N°
367 emitió opinión sobre la representatividad de las empresas
adheridas formalmente a la solicitud de CEPA dentro de la producción
local del producto similar. Por su parte el 21 de noviembre de 1997
mediante Disposición SSCE N° 33 la SSCE declaró admisible
la solicitud presentada por CEPA.
172) El 7 de enero de 1998 por Acta de Directorio N° 405 la CNCE
concluyó que no existían suficientes alegaciones de daño
y amenaza de daño que justificaran el inicio de la investigación.
Luego de ello CEPA acompañó nueva información y
atento el estado del expediente el servicio jurídico del Ministerio
dictaminó que "correspondía previo a todo trámite,
solicitar la nueva intervención de la citada Comisión
Nacional a fin de que se expida sobre los elementos aportados".
173) El 22 de septiembre de 1998, por Acta de Directorio N° 464
la CNCE concluyó que existían suficientes alegaciones
de amenaza de daño que justificaban el inicio de la investigación.
174) El 7 de enero de 1998 el Area Prácticas Comerciales Desleales
y Salvaguardias (APCYyS) elaboró un "Informe Relativo a
la Viabilidad de la Apertura de la Investigación" en el
que se concluyó que "se ha verificado que existía
práctica comercial desleal de comercio bajo la forma de dumping
en gran parte de las operaciones de exportación hacia la República
Argentina de pollos eviscerados originarios de la República Federativa
de Brasil".
175) El 20 de enero de 1999 mediante la Resolución N° 11/99
(SICyM) publicada en el Boletín Oficial del 25 de enero de 1999
la Secretaría de Industria Comercio y Minería declaró
procedente la apertura de la investigación de dumping.
176) El 28 de junio de 1999 por Acta de Directorio N° 531 la CNCE
concluyó preliminarmente que existían indicios de daño
a la industria nacional causados por las importaciones investigadas;
sin embargo teniendo en cuenta la conveniencia de analizar en profundidad
las distintas causas de daño además de las importaciones
investigadas, se consideró avanzar a la etapa final de la investigación
sin aplicación de medidas provisionales.
177) El 6 de agosto de 1999 la Dirección de Competencia Desleal
(DCD) elaboró su "Informa de Determinación Preliminar
del Margen de Dumping" en el que concluyó que se había
registrado margen de dumping en función de la relación
entre los precios FOB de exportación a la República Argentina
y el Valor Normal considerado oportunamente para el origen investigado.
Determinó que el margen de dumping asciende a 13,08%.
178) El 7 de septiembre de 1999, la SSCE hizo saber a la CNCE que se
había considerado adecuado pasar a la siguiente instancia del
procedimiento a fin de profundizar en el análisis de todos los
elementos de prueba aportados a las actuaciones en cuestión.
179) El 25 de noviembre de 1999 se efectuó en el ámbito
de la CNCE la Audiencia Pública convocada por el Directorio de
la CNCE mediante Acta N° 562.
180) El 23 de diciembre de 1999 la Comisión Nacional de Comercio
Exterior (CNCE) elaboró su Acta N° 576 mediante la cual emitió
la "Determinación Final sobre la existencia de daño
a la producción nacional causado por las importaciones realizadas
en condiciones de competencia desleal" (fs. 2520 a fs. 2662 con
anexos de fs. 2663 a fs. 2753), registrándose votos divididos.
La mayoría compuesta por tres de los cuatro miembros concluyó
que "la industria nacional de pollos eviscerados enteros sufre
daño importante causado por las importaciones en condiciones
de presunto dumping originarias de la República Federativa de
Brasil", mientras que el voto en disidencia expresó que
"la industria nacional productora de pollos enteros eviscerados
no sufrió daño importante causado por las importaciones".
181) El 23 de junio de 2000 la DCD elaboró su "Informe de
Determinación Definitiva del Margen de Dumping" (fs. 2985
a fs. 3089 con anexos de fs. 3090 a fs. 3201)), en el que concluyó
que "se ha arribado a la determinación final acerca de la
existencia de práctica comercial desleal bajo la forma de dumping.
Así, se han alcanzado, en su caso, márgenes de dumping
en función de la relación detallada precedentemente entre
los precios FOB promedio de exportación a la República
Argentina y el Valor Normal del producto similar considerado oportunamente,
teniendo en cuenta la información obrante en las actuaciones
de referencia para cada caso particular y en función de la participación
de las firmas interesadas en la presente investigación. Finalmente
respecto de aquellas firmas para las cuales la Autoridad de Aplicación
no contó con información adecuada, correspondió
el uso de la mejor información disponible a efectos de la determinación
final del margen de dumping".
182) Finalmente el día 21 de julio de 2000 se dictó la
Resolución (ME) 574/2000, publicada en el Boletín Oficial
de la República Argentina el día 24 de julio de 2000,
mediante la cual se aplicaron los derechos antidumpiung que son objeto
de esta controversia.
II-F-3-b) Aspectos del trámite de la investigación de
dumping.
183) La Dirección de Competencia Desleal invitó a las
empresas exportadoras a llenar los cuestionarios tendientes a establecer
la base de datos particularizada para cada empresa, así como
también para que ofrecieran las pruebas que consideraran pertinentes
y concedió las prórrogas de plazo solicitadas.
184) El 20/4/99 se presentaron a acompañar datos y ofrecer prueba
las exportadoras SADIA S.A (expte. Nro. 061-003243/99 obrante en el
cuerpo IX fs. 999), AVIPAL S.A. (el mismo expte. que Sadia aunque antes
ya había hecho una presentación el 16/2/99 por nota),
FRIGORÍFICO NICOLINI LTDA. (el mismo expte que Sadia aunque complementado
con la presentación por expte. Nro. 0061-003244/99 obrante en
el cuerpo IX, fs. 1000 ), SEARA ALIMENTOS S.A. (expte. 061-003241/99
obrante en el cuerpo VIII, fs. 998, Folios 1 a 141), FRANGOSUL S.A.
AGROAVÍCOLA INDUSTRIAL (quien se presenta el 27 de abril de 1999
por expediente nro. 061-003502/99 obrante en el cuerpo XI, Fs. 1022).
185). Argumentan las exportadoras acerca de "la imposibilidad de
agregar la totalidad de las facturas de venta en el mercado interno
debido a su cantidad diaria que se cuenta por decenas de miles, por
lo que ha sido sustituida por precios representativos del período,
circunstancia ésta que podrá ser verificada mediante la
verificación de la documentación en el país de
origen y por la agregación de las publicaciones sobre precios
en el mercado interno". Ante esto la autoridad de aplicación
manifiesta no desconocer la dificultad que se presenta en situaciones
como éstas por lo que sugiere que se indiquen alternativas técnicas
y metodológicas para solucionar ese inconveniente.
Más tarde SADIA acompañó un listado de notas fiscales
por expediente 061-007775/99 del 26/8/99 agregados en el Cuerpo XXX
a Cuerpo XLVIII, fs. 2311. Con posterioridad la autoridad competente
pidió aclaración sobre las condiciones de pago e impuestos
mediante nota del 28/11/99 (Cuerpo LIX, fs. 2427 y 2428). Asimismo se
le pidió a la empresa la presentación de la documentación
respaldatoria correspondiente a la muestra realizada por la Dirección
con detalle de los números de las notas fiscales que se requieren
y su fecha de emisión (Cuerpo LIX, fs. 2475 a 2479) Luego de
un pedido de prórroga SADIA acompañó los datos
requeridos (ver fs. 3027). Por su parte AVIPAL a través de expediente
061-12454/99 (Cuerpo LX, fs. 2505) remite soportes magnéticos
con listados de notas fiscales, FRIGORÍFICO NICOLINI acompañó
copia de las notas fiscales sin traducción, correspondientes
a los años 1997 1998 y los tres primeros meses de1999 mediante
Expediente nro. 061-007774/99 del 26/8/99, y mediante Expediente 061-012163/99
del 14/12/99 presentó documentación respaldatoria de la
muestra estadística realizada (Cuerpo LX, fs. 2502). SEARA ALIMENTOS
acompañó dos facturas del mercado interno el 3/9/99 por
expediente 061-008061/99 (Cuerpo LII, fs. 2327). Por nota del 3/12/99
se le pidió documentación respaldatoria detallando los
números de las notas fiscales requeridas, la filial y fecha de
emisión (Cuerpo LIX, fs. 2469 a 2471). El 13/12/99 SEARA remitió
un diskette con los listados de las notas fiscales y pidió prórroga
para presentar la documentación respaldatoria (Expediente nro.
061-012107/99, Cuerpo LX, fs. 2491 y expediente nro. 061-012110/99,
Cuerpo LX, fs. 2494). Finalmente el 21/12/99 presentó documentación
respaldatoria de la muestra estadísticas realizada por expediente
nro. 061-01245/99 en el cuerpo LXI, fs. 2506. FRANGOSUL presentó
el 1/9/99 tres facturas (Cuerpo LII; fs. 2326), El 12/10/99 la autoridad
de aplicación solicitó la presentación de listados
de notas fiscales de donde surgen la totalidad de las operaciones realizadas
durante el período de investigación (Cuerpo LIII, fs.
2382 y 2383). En este último caso no se advierte que el requerimiento
haya sido respondido.
186) Los exportadores solicitan que "se requiera la elaboración
de un informe técnico contable en el que conste la incidencia
de los impuestos y tributos descriptos en el apartado 1.1. cuando la
mercadería se destina al mercado interno y establezca la situación
cuando la misma mercadería se destina a la exportación".
La autoridad de aplicación manifestó que la prueba se
proveería en su momento para lo cual se tendría en cuenta
la designación de los respectivos consultores técnicos
por parte de las firmas intervinientes, a costa de las mismas y de acuerdo
a las consideraciones que en su caso se crean convenientes. Del expediente
no surge que las empresas exportadoras hayan designado dichos consultores
técnicos ni que se hayan llevado a cabo esos análisis.
No se advierte que los exportadores hayan aportado datos, cifras ni
coeficientes que indiquen cual sería la referida incidencia y
que pudieran hallarse sujetos a comprobación o que pudieran servir
de base para una corrección.
187). También solicitan los exportadores que "se requiera
un informe técnico-contable que establezca en base a datos aportados
en este escrito el valor "ex - fábrica" tanto para
la exportación como para el mercado interno". La autoridad
de aplicación expresó que la medida de prueba requeriría
de la designación de los respectivos consultores técnicos
por parte de las firmas intervinientes, a costa de las mismas y de acuerdo
a las consideraciones que en su caso se crean convenientes. De la lectura
del expediente no se advierte que las exportadoras hayan designado los
consultores mencionados, ni indicado cuales serían los valores
"ex - fábrica" que se intentarían probar.
188) Agregado al escrito de las exportadoras se encuentran las respuestas
ofrecidas en relación al cuestionario del "productor/exportador"
en los cuales se indican en once anexos los datos referentes a la información
general del productor exportador, a las exportaciones a la Argentina,
a las ventas efectuadas en el mercado interno de Brasil, a las exportaciones
a terceros países, y a la estructura de costos de la mercadería
tanto para el mercado interno como para la mercadería exportada.
Con relación a estas informaciones y, en particular, respecto
de las ventas efectuadas en el mercado interno de Brasil se registran
las siguientes respuestas:
- SADIA (Cuerpo X, fs. 1012, folios 1 a 14) presenta las ventas en forma
anualizada para los años 1996, 1997 y 1998 y los dos primeros
meses del año 1999 .
- AVIPAL (Cuerpo XX, fs. 1614, Folio 1 a 23) hace un resumen no confidencial
de las ventas en mercado interno, con precio de venta y cantidad por
toneladas. La autoridad de aplicación proveyó expresando
que solicitaría en forma confidencial que se presentara documentación
respaldatoria de las mismas.
- FRIGORÍFICO NICOLINI (cuerpo IX, fs. 1000) indica las ventas
efectuadas en el mercado interno a lo cual la autoridad de aplicación
expresa que requeriría la documentación respaldatoria
de las ventas internas y externas, requiriendo traducción y aclaraciones
sobre los siguientes temas: naturaleza de la documentación presentada,
especificación del mercado al que fue destinada la mercadería
mencionada, si las informadas son ventas totales o una muestra de las
mismas, cuales son los impuestos incluidos y cuales las condiciones
de pago.
- SEARA ALIMENTOS (Cuerpo VIII, fs. 998, folios 1 a 141) indica las
ventas efectuadas en el mercado interno aclarando que debido al gran
volumen comercializado por mes en el mercado interno, se anexa un resumen
de las notas fiscales emitidas con relación a las ventas efectuadas
en el mercado interno, las mismas contienen los volúmenes vendidos,
precios brutos y precios líquidos de impuestos y fletes. Se indica
que la autoridad de aplicación solicitará documentación
respaldatoria e información desagregada por operación.
- FRANGOSUL S.A. (Cuerpo XI, fs. 1022) indica las ventas efectuadas
en el mercado interno correspondientes a los años 1996, 1997,
1998 y los primeros tres meses de 1999, desagregadas por mes. La autoridad
de aplicación manifiesta que requerirá documentación
respaldatoria.
189) El Centro de Empresas Procesadoras Avícolas (CEPA) aportó
información sobre el precio del mercado interno de Brasil a partir
de una publicación de la Asesoría JOX del 30/6/97 (Cuerpo
I, fs. 1, folios 150/163) en la que se informan los precios del kilogramo
de pollo enfriado de San Pablo para el periodo 1998-1999, expresados
en reales y correspondientes a pollos con patas, cabeza y menudos, lo
que fue ratificado mas adelante (Cuerpo XXV, fs. 2096, folios 1 a 41
del Expediente administrativo de la Dirección de Competencia
Desleal).
190) Los datos del informe de JOX no han sido cuestionados por las exportadoras
y las más importantes de ellas (AVIPAL, FRANGOSUL, FRIGORIFICO
NICOLINI, SADIA y SEARA), ofrecieron informes de esa misma fuente (ver
alegato de estas firmas, fs. 2964, folio 1 vuelta).
191) La peticionante CEPA expresa que en la Argentina el pollo se vende
sin cabeza ni patas, mientras que en Brasil el animal es vendido con
esos dos elementos, por lo que a fin de permitir la comparación
en igualdad de condiciones de ambos productos, calcula el costo de separar
esos elementos del pollo en sí, lo que da lugar a un ajuste del
9,09% el cual aplica sobre la base de esos datos efectúa un cálculo
tendiente a adecuarlo comparativamente a las condiciones en que este
producto de vende en el país.
La peticionante añadió que el peso promedio de pollo vivo
que se faena en Brasil es de 2,25 kgs, de los cuales se obtiene un 88%
de carne vendible y que, por su parte, en la Argentina se obtiene un
80% de lo que concluye el siguiente cálculo:
| Brasil |
88%
s/2,25 kgs |
1,980
kgs |
| Argentina |
80%
s/2,25 kgs |
1,800
kgs |
De ello concluye
que el pollo vivo de 2,25 kgs. produce en la Argentina un 9,09 % menos
de carne vendible.
192) SADIA en su presentación del 26/8/99 expediente 061-007772/99
(Cuerpo XXX, Fojas 2309) expresa que "del precio informado por
CEPA como valor normal se deberá deducir el componente tributario
del precio para el mercado interno, así como el flete nacional
y el costo financiero que corresponde deducir para llegar al valor FOB,
que no resulta aplicable cuando se trate de la exportación. Partiendo
del precio publicado por JOX el 30/6/97 que fuera incorporado a este
expediente debe tenerse presente a los efectos de interpretarse correctamente
el mismo a paridad cambiaría del real a dicha fecha, equivalente
a 0,99 reales por U$S de 0,92 para lo que aquí se entiende como
fresco grande mayorista y que para mis mandantes resulta ser el "preço
de venda atacado" para grandes supermercados que representan cerca
del 80% de las ventas del mercado interno".
193) En el informe final la Dirección de Competencia Desleal
acompaña un cuadro (fs. 3060) en el cual se indica la participación
en kilogramos que tiene cada una de las exportadoras brasileñas
al mercado argentino del que resulta:
ACAUA INDUSTRIA
|
0.07% |
| AVIPAL |
6.40% |
| CATARINENSE |
1.97% |
| CEVAL |
1.56% |
| COMAVES |
5.75% |
| CHAPECO |
2.32% |
| DE
GRANJA AGRO |
3.09% |
| FELPE
AVICOLA |
0.55% |
| FRANGOSUL |
4.35% |
| LITORAL
ALIMENT |
0.82% |
| MINUANO |
5.76% |
| NICOLINI |
9.18% |
| PERDIGAO
AGROIN |
2.64% |
| SADIA |
34.08% |
| SADIA
CONCORDIA |
2.58% |
| SEARA |
18.77% |
| VENETO |
0.11% |
| TOTAL |
100.00% |
Del cuadro
surge que AVIPAL, NICOLINI, SADIA Y SEARA cubren el 68,43% del volumen
exportado de Brasil a Argentina.
194) El 20 de enero del 2000 por expediente nro. 061-00711/2000 (fs.
2963, folios 1 a 7), presentan su alegato las exportadoras AVIPAL, FRANGOSUL,
FRIGORÍFICO NICOLINI, SADIA y SEARA (ver fs. 3071 del informe
final). Critican la corrección por el factor 9,09 % reputándola
una práctica tendenciosa. No se advierte que se apoyen en diligencias
tendientes a probar que el coeficiente correspondiente fuera otro.
195) El 19 de enero del 2000 por expediente nro. 061-000663/2000 se
presenta la Embajada de Brasil (Cuerpo LXIV, fs. 2950, folios 1 a 6)
quien hace "comentarios sobre el documento" referido al relevamiento
de lo actuado con anterioridad al cierre de la etapa probatoria en la
investigación por presunto dumping.
196) En la determinación preliminar se estableció un margen
de dumping del 13,08% lo que se refleja en el cuadro que obra a fs.
3086 del informe final. Allí se expresa que el valor normal es
de U$S / Kg. 1,0385 y que el precio FOB de exportación promedio
es de U$S / kg. 0,91836 por lo que el margen de dumping sería
la diferencia es decir, 0,12057. Esa diferencia o margen de dumping
representa el 13,08 % del precio FOB de exportación.
197) A fs. 3086 del informe final se procede a hacer la determinación
final de cada uno de los cuatro productores que han brindado información.
En cada uno de estos cálculos se advierten variaciones tanto
en el valor normal (es decir el precio del mercado interno de Brasil
para cada una de esas empresas) como en el precio de exportación
lo que arroja márgenes de dumping distintos e incluso negativos
para las firmas FRIGORÍFICO NICOLINI y SEARA ALIMENTOS.
Los márgenes de dumping establecidos para cada una de las empresas
es el siguiente:
| Firma |
Valor
nominal |
Precio
FOB |
Márgen
de dumping |
| SADIA |
0.9294 |
0.80883 |
14.91% |
| AVIPAL |
1.0896 |
0.94355 |
15.48% |
| NICOLINI |
0.8027 |
0.95843 |
Negativo |
| SEARA |
0.9104 |
1.00988 |
Negativo |
198) Con
relación a las firmas CATARINESE LIMITADA, FRANGOSUL, COMAVES,
DA GRANJA AGROI, SADIA CONCORDIA, MINUANO DE ALIMENTOS, ACAUA INDUSTRIA,
FELIPE AVÍCOLA, PERDIGAO AGRÓIN, VENETO, CHAPECO CL Y
LITORAL ALIMENT, la autoridad de aplicación expresa que "no
ha contado con información adicional o con respaldo documental
suficiente que la habilite a proceder a la determinación final
individual del margen de dumping con la misma. En tal sentido, cabe
al respecto remitir a lo establecido por la legislación vigente
en la materia considerándose a tal fin la margen información
recabada por la autoridad de aplicación en instancias precedentes
del presente trámite, correspondiendo la siguiente determinación,
a saber ...", y a continuación indica el siguiente cuadro:
|
Valor
normal (U$S/Kg)
|
Precio
FOB (Promedio U$S/Kg)
|
Márgen
de dumping (%)
|
|
1.0385
|
0.95992
|
8.19%
|
199) Se advierte
que en los casos antes mencionados y ante la falta de datos aportados
con respaldo documental se ha utilizado como valor normal el que fue
utilizado para la determinación preliminar el cual surge de los
cálculos realizados en el informe preliminar. En cuanto al precio
FOB de exportación el mismo (u$s 0,95992) no coincide con el
precio FOB de exportación del informe preliminar (u$s 0,91836)
en razón de que para el cálculo de estos precios de exportación
se han eliminado de los listados las importaciones producidas por las
cuatro empresas analizadas en forma individual (SADIA, AVIPAL, FRIGORÍFICO
NICOLINI y SEARA ALIMENTOS) por lo cual y ante la ausencia de esos datos
se tomó el precio FOB promedio de las exportaciones con exclusión
de las cuatro anteriores.
200) En cuanto a las firmas exportadoras que los importadores indicaron
como proveedoras de pollo, surge del expediente que algunas de ellas
que fueron consultadas por la Dirección de Competencia Desleal,
informaron que no habían realizado las exportaciones que se les
atribuían y por lo tanto no aportaron datos ni llenaron cuestionarios;
tal es el caso de COOPERATIVA CENTRAL DE LATICINIOS DO PARANA quien
se presentó el 18/10/99 por expediente nro. 061-009759/99 (cuerpo
LIII, fs. 2387) y expresó que durante el período enero
de 1998 a enero de 1999 no realizó exportaciones del producto
denunciado. Lo mismo sucede con CHAPECO COMPAÑÍA INDUSTRIAL
que el 28/10/99 por expediente nro. 061-010656/99 (Cuerpo LIX, Fs. 2418)
comunicó que no realizó ventas a la República Argentina
durante el período investigado.
Otras empresas exportadoras no informaron al requerimiento efectuado
por la autoridad argentina. Tal es el caso de PERDIGAO AGROINDUSTRIAL
quien fue requerida por nota nro. 273-001319/99 del 8/11/99 (Cuerpo
LIX, Fs. 241 y 2412); PENABRANCA quien fue requerida y habiendo pedido
prórroga ésta le fue concedida mediante nota 273-001406/99
del 18/11/99 (Cuerpo LIX, fs. 2423 y 2424), pese a lo cual finalizado
el plazo establecido no remitió información alguna.
Finalmente COMPAÑÍA MINUANO DE ALIMENTOS requerida, solicitó
prórroga la que le fue concedida por nota 273-001409/99 del 18/11/99
(Cuerpo LIX, fs. 2429 y 2430) sin que haya presentado información.
COMAVES COMERCIO DE ALIMENTOS LIMITADA luego de solicitar una prórroga
para acompañar la información y luego de finalizado el
período probatorio presentó, el 27/1/00 por expediente
nro. 061-000915/2000, tres cuadros correspondientes a los años
1997, 1998 y los primeros cuatro meses del año 1999 con información
agregada por mes de las ventas efectuadas por la empresa en el mercado
interno (Cuerpo LXIV, Fs. 2969, folios 2,3 y 4) aunque luego no aportó
respaldo a la misma.
COOPERATIVA CENTRAL OESTE CATARINENSE LIMITADA, presentó información
con las correspondientes respuestas a los cuestionarios de productor
/ exportador, pero sin acompañar respaldo documental.
II-F-3-c) Conclusiones sobre el modo como ha sido llevado el procedimiento
antidumping.
201) La Reclamante cuestiona el modo en que fue llevado a cabo el procedimiento
de investigación y aplicación de los derechos antidumping
por parte de la Reclamada en cuanto a los fundamentos de la apertura
de la investigación, así como por el no archivo de las
actuaciones, la falta de entrega de copia de la petición, la
falta de datos en la publicación de la decisión final,
y por incorrecciones en la determinación de precios en condiciones
de dumping, de daño a la producción local y de relación
de causalidad entre ellos. También cuestiona que el margen de
dumping no se haya fijado a través de una alícuota, sino
por diferencia entre el valor normal y el precio de exportación
declarado. Por último cuestiona la práctica de la Aduana
argentina en relación a la valoración de las mercaderías
importadas. Respecto de este último tema, el Tribunal ya ha expresado
que no es materia de esta controversia. En cuanto a los restantes, algunos
de ellos apuntan a alegadas irregularidades en el procedimiento tanto
en las etapas previas como posteriores a la imposición del derecho
antidumping y otras relativas a la existencia de los presupuestos requeridos
para la aplicación de los derechos antidumping, es decir si hay
precio en condiciones de dumping, daño a la producción
local y relación de causalidad entre aquellas y éste.
202). La Parte Reclamada opone que los exportadores deben respetar el
agotamiento de la vía recursiva en el orden nacional antes de
habilitarse una instancia arbitral. El Tribunal no considera necesario
pronunciarse sobre la aplicación a este caso del referido requisito
ni tampoco del valor que frente a esta instancia tendrían los
pronunciamientos que en aquél ámbito hubieran pasado en
autoridad de cosa juzgada, por cuanto adelanta que el análisis
de las actuaciones han llevado a su convicción que las irregularidades
alegadas no permiten presumir que el Estado Reclamado haya actuado con
intención de restringir abusivamente la circulación intrazona,
por lo que carece de facultades para analizar intrínsecamente
la regularidad del procedimiento antidumping a la luz de las normas
nacionales.
203) Dado que las formas del procedimiento tienden a resguardar el derecho
de defensa en juicio de las partes en el mismo, las irregularidades
de procedimiento sólo adquieren relevancia a los efectos del
presente análisis cuando ellas afecten las garantías del
debido proceso. En el caso las irregularidades alegadas respecto de
los trámites previos a la apertura de la investigación
no fueron susceptibles de crear indefensión, ya que son parte
de un estadio preliminar del procedimiento, en el cual las partes aún
no han sido convocadas, teniendo éstas oportunidades de defensa
en las etapas que se cumplieron con posterioridad.
204) El hecho de que la autoridad competente de la investigación
no hubiera remitido a las exportadoras o al representante del Estado
Parte involucrado copias de la presentación del peticionante
o que en la publicación de la determinación final no se
incluyeran algunos datos recogidos en la investigación, no ha
tenido por efecto provocar la indefensión de la Parte Reclamante
ya que, conforme surge de las constancias del expediente, los interesados
que se presentaron en la causa tuvieron posibilidad de examinar las
actuaciones y de extraer fotocopias en cualquier momento, lo que en
el caso de la Parte Reclamante sucedió efectivamente, conforme
se desprende del expediente (fs. 2314, 2877, 2892, 2908, 2982, 3304/5)
y sin que conste reclamo en esa instancia.
205) La Comisión Nacional de Comercio Exterior (CNCE) a fs. 2531
de su Informe final consideró reunido el requisito de que la
petición fuera hecha por la "rama de la producción
nacional" expresando que "la solicitud de apertura fue realizada
por CEPA. Las empresas SAN SEBASTIÁN, RASIC HERMANOS, GRANJA
TRES ARROYOS, AVÍCOLA ROQUE PEREZ, DOMVIL, FEPASA, FRIGORÍFICO
DE AVES SOYCHU, MIRALEJOS, LAS CAMELIAS, FRIGORÍFICO CUMINI,
INDUSTRIAL AVÍCOLA CORDOBESA (INDACOR) y NÉSTOR EGGS se
adhirieron formalmente a la solicitud de CEPA. Con excepción
de las tres últimas, todas las empresas respondieron al cuestionario
remitido por la CNCE a los productores. La empresa SUPER se presentó
con posterioridad a la apertura de la investigación, respondiendo
al cuestionario respectivo. De esta forma las empresas relevadas representan
46,2% de la producción nacional para el año 1998, por
lo que la Comisión considera cumplimentado el requisito del artículo
4.1. del Acuerdo de Dumping". Los exportadores no han puesto en
duda dicho porcentaje.
En el informe final preparado por la Dirección Nacional de Competencia
obrante a fs. 2985 a 3201 se hace referencia a la admisibilidad de la
petición indicando que la Subsecretaría de Comercio Exterior
consideró admisible la solicitud presentada por parte del sector
productivo local considerando reunidos los requisitos de representatividad
mediante la Disposición SSCE N° 33 del 21/11/1997 obrante
en el cuerpo III a fs. 449 a 451. No se advierte que dichas decisiones
fueran cuestionadas oportunamente.
206) En lo relativo a la determinación del margen de dumping,
no hay elementos para considerar que la autoridad encargada de la investigación
haya dejado de tener en consideración los datos oportunamente
aportados o acreditados para hacer los ajustes necesarios para hacerlos
comparables en lo referente a la comparación entre el valor normal
y el precio de exportación. Las empresas exportadoras no impulsaron
la prueba de expertos que anunciaron en sus escritos iniciales a fin
de acreditar los informes que brindarían datos alternativos a
los aportados por la peticionante(Artículo 6.8 y su Anexo AD
OMC).
207) Si bien fue cuestionada la utilización del coeficiente de
9,09% de incremento en el precio para establecer la comparación
entre el mercado interno brasileño y el precio de exportación,
ninguna de las firmas negó la existencia de la diferencia de
peso existente entre el producto con cabeza y pies tal como se vende
en el mercado interno del país exportador y con ausencia de esos
elementos para el mercado importador y no se aportaron elementos para
métodos de cálculos alternativos al aportado por la peticionante.
208) En lo referente a la deducción del flete interno y de los
impuestos interiores del producto exportado desde Brasil, se advierte
que pese a haberse ofrecido por las empresas exportadoras estudios de
consultores para que se hicieran cargo del cálculo adecuado que
tendrían esas incidencias, las mismas no designaron a las referidas
consultoras ni diligenciaron la prueba pertinente.
209) Los cálculos de dumping fueron personalizados respecto de
las cuatro empresas -SADIA, AVIPAL, NICOLINI y SEARA- que aportaron
respaldos documentales. Otras empresas no aportaron respaldo documental
y algunas no respondieron a los cuestionarios.
210) De las cuatro empresas que proveyeron material y respaldo documental,
dos de ellas a las cuales se les aplicó derecho antidumping (SADIA
y AVIPAL) representan el 40,48% del volumen de exportaciones a la Argentina
mientras que las dos empresas con margen de dumping negativo, a las
cuales no se les aplicó derecho antidumping (NICOLINI y SEARA)
representan el 27,95% del volumen exportado a la Argentina. El resto
de las empresas exportadoras que no brindaron información, y
a cuyo respecto se fijó un margen de dumping sobre la base de
promedios, representa el 31,57% del volumen exportado.
II-F-4 Conclusiones sobre consecuencias y aplicación al caso
de autos
211) El examen de los aspectos destacados en los párrafos anteriores,
así como el expediente en su conjunto, permiten al Tribunal alcanzar
las siguientes conclusiones:
212) El procedimiento de investigación de dumping y aplicación
de medidas antidumping motivo de estas actuaciones satisface condiciones
de razonabilidad, sin perjuicio de observaciones que pueden hacerse
a puntos específicos del mismo y sin ingresar en su evaluación
de fondo, o sea, sobre la existencia de dumping y la aplicación
de medidas antidumping. Tarea ésta que no incumbe al Tribunal
cuya jurisdicción recae en la apreciación de si el procedimiento
y las medidas que surgen de él han sido empleados como un medio
ilícito de restricción a la libre circulación de
bienes en el ámbito del Mercosur. Bajo esta perspectiva el procedimiento
no arroja elementos que hagan presumir esa situación.
213) Entre otros aspectos considerados: hay evidencia de un proceso
prolongado en el curso del cual la petición inicial de los productores
presuntamente afectados fue rechazada, para ser retomada recién
después del aporte de nuevos elementos. No se aplicaron medidas
provisionales luego de la investigación preliminar. Hubo publicidad;
comparecieron empresas brasileñas afectadas por la investigación
a las que se le requirió información y se tuvo en cuenta
la información recibida de éstas. No se comprueba una
exclusión sistemática de información proporcionada
por los exportadores. Fueron concedidos los pedidos de los exportadores
para que se les diera una prórroga en los plazos para evacuar
las informaciones solicitadas. Fue aceptado, aunque luego no utilizado,
el recurso a consultores técnico-contables planteado por empresas
exportadoras. La fuente de JOX como referencia para la determinación
de precios en el mercado brasileño no fue cuestionada por los
exportadores. La petición para iniciar el procedimiento de dumping
fue planteada por empresas que representan el 46.20 % de la producción
local de pollos que, sin ser la mayor parte de esa industria constituye
una proporción significativa. Una parte sustancial de las exportaciones,
el 68 %, fue cursado por cuatro empresas que participaron activamente
en todas las instancias del procedimiento. El margen de dumping fue
determinado en dos de esas empresas en tanto otras dos, que representan
el 27.95 % las exportaciones, no fueron afectadas. La apreciación
individual por empresa del dumping o su consideración grupal
parece deberse a la disponibilidad o no de información específica.
En todo caso, las empresas consideradas individualmente representan
la parte sustancial del comercio de pollos.
214) Las discrepancias relacionadas con la existencia de los presupuestos
requeridos para la aplicación de los derechos antidumping, es
decir, si hay precio en condiciones de dumping, daño a la producción
local y relación de causalidad entre aquél y éste,
son aspectos que no corresponde al Tribunal dilucidar, sino apenas determinar
si en la aplicación de los criterios controvertidos ha existido
un manifiesto abuso o exceso que sea revelador de que el procedimiento
ha sido empleado con la finalidad de obstruir el comercio.
215) En tal sentido el Tribunal, examinadas las alegaciones de las Partes
y la documentación agregada al expediente, considera que los
criterios utilizados por la Reclamada en relación con los puntos
mencionados son razonablemente aceptables, sin perjuicio de la posible
utilización de otros criterios también aceptables para
estimar las cuestiones indicadas. No se advierte en los criterios aplicados
un apartamiento sustancial de lo que es práctica normal en procedimientos
de esta naturaleza. En todo caso, no dan pie a presumir que el procedimiento
sea un simulacro destinado a establecer restricciones ilícitas
en el comercio regional.
III.- CONCLUSIONES.
De acuerdo con las consideraciones precedentes el Tribunal concluye
en lo siguiente:
1. No hay normas específicas del Mercosur, vigentes, que regulen
el procedimiento de investigación de dumping y aplicación
de medidas antidumping intrazona.
2. Hay, sin embargo, normas Mercosur vigentes, aplicables al caso, contenidas
en el Tratado de Asunción, su Anexo I y el Régimen de
Adecuación Final a la Unión Aduanera que consagran la
libre circulación de bienes a partir del 31-12-99 y prohíben
por consiguiente la aplicación de restricciones de cualquier
naturaleza al comercio intrazona salvo las excepciones expresas resultantes
de normas vigentes (Cfr. Jurisprudencia de los Tribunales Ad Hoc, normas
GATT-OMC, doctrina y práctica de las uniones aduaneras y zonas
de libre comercio).
3. El Tribunal Arbitral es por tanto competente para apreciar si un
procedimiento de investigación de dumping y las medidas antidumping
adoptadas en base a ese procedimiento constituyen restricciones a la
libre circulación de bienes o no, esto es, si incurren en incumplimiento
de la normativa Mercosur o no (PB, art. 1).
4. La apreciación del Tribunal no consiste en una revisión
detallada de cada elemento del procedimiento ni en verificar su exacta
concordancia con la legislación nacional argentina sino en examinar
sus componentes principales para determinar a través de factores
objetivos si la investigación y las medidas antidumping han sido
empleadas, con desviación de poder, como instrumento de restricción
comercial, violatorio por tanto de la regla de la libre circulación
de bienes o no.
5. El Tribunal, realizado ese examen, entiende que el procedimiento
referido y la Resolución ME 574/2000 con la que culmina no constituyen
un incumplimiento de la regla de libre circulación de bienes
en el Mercosur.
6. El Tribunal, de acuerdo con lo precedente, no hará lugar al
petitorio de la Parte Reclamante en cuanto solicita que sea declarado
el incumplimiento por la Reclamada de las normas del MN y que por tal
razón se le ordene la revocación de la resolución
impugnada. Tampoco hará lugar al petitorio de la Parte Reclamada
de que se ratifique que la normativa nacional argentina es plena y exclusivamente
aplicable en el caso de autos.
IV.- DECISION
Por todo lo expuesto y de acuerdo con el Protocolo de Brasilia, su Reglamento,
el Protocolo de Ouro Preto y las normas y principios aplicables, así
como las Reglas de Procedimiento del Tribunal, este Tribunal Arbitral
Ad-Hoc, en la controversia sobre "Aplicación de Medidas
Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes
del Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía
de la República Argentina", por unanimidad, DECIDE:
1. Declarar que tiene jurisdicción para entender y resolver sobre
el objeto de la controversia planteada.
2. No hacer lugar al petitorio de la Parte Reclamante que solicita del
Tribunal que declare el incumplimiento por la Parte Reclamada de las
normas del Marco Normativo que cita y que ordene la revocación
de la Resolución impugnada.
3. No hacer lugar al petitorio de la Parte Reclamada que solicita del
Tribunal que ratifique que la normativa nacional argentina es la plena
y exclusivamente aplicable en el caso de autos.
4. No es necesario pronunciarse sobre los petitorios 4, 5, 6, y 7 de
la Parte Reclamada, dado el contenido del punto 2 de esta Decisión
y los fundamentos expuestos por el Tribunal en los Considerandos de
esta Decisión.
5. Los costos y costas de esta instancia arbitral serán sufragados
por las Partes en la controversia de acuerdo con el artículo
24 del Protocolo de Brasilia y de la siguiente manera: Cada Estado se
hará cargo de la compensación pecuniaria y de los gastos
ocasionados por la actuación del Arbitro por él nombrado.
La compensación pecuniaria del Arbitro Presidente, los gastos
ocasionados por su actuación y los demás gastos del Tribunal
serán abonados en montos iguales por las Partes. Los pagos correspondientes
deberán ser realizados por las Partes a través de la Secretaría
Administrativa del Mercosur, dentro de los treinta días de la
notificación del laudo.
6. Las actuaciones de la presente instancia arbitral serán archivadas
en la Secretaría Administrativa del MERCOSUR.
7. Notifíquese esta decisión a las Partes por intermedio
de la Secretaría Administrativa del Mercosur y publíquese.
Dr. Juan
Carlos Blanco
Arbitro Presidente
Dr. Enrique
Carlos Barreira
Arbitro
Dr. Tercio
Sampaio Ferraz Junior
Arbitro
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